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DELITOS ELECTORALES: UNA VISIÓN PARTICULAR DEL DELITO DE ABANDONO DE LAS MESAS ELECTORALES Alumno: IRENE RAYA CABALLERO JUNIO, 2017 Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas UNIVERSIDAD DE JAÉN Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas Trabajo Fin de Grado
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Trabajo Fin de Grado

DELITOS ELECTORALES: UNA VISIÓN PARTICULAR DEL DELITO DE

ABANDONO DE LAS MESAS ELECTORALES

Alumno: IRENE RAYA CABALLERO

JUNIO, 2017

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icas

UNIVERSIDAD DE JAÉN Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas

Trabajo Fin de Grado

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RESUMEN:

El fraude electoral se ha extendido desde principios del siglo XX, hasta que el

actual sistema democrático español, desarrolló conductas delictivas para el correcto

funcionamiento electoral a través de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General

5/1985, de 19 de junio, reformada por la vigente Ley Orgánica 2/2011, de 28 de enero,

cuyos objetivos principales son asegurar el orden, regularidad y transparencia que

abarca el ejercicio del derecho de sufragio en las consultas electorales y los distintos

sujetos que forman los mismos, centrándonos en el especial análisis de las

particularidades y jurisprudencia sobre el delito de abandono de las mesas electorales

del art. 143 de la Ley.

PALABRAS CLAVE: delito electoral, fraude, derecho de sufragio, exención, objeción

de conciencia y deber cívico.

SUMMARY:

Electoral fraud has spread since the beginig of XX century, until the current

Spanish democratic sytem developed criminal conduct for the right functioning through

the Organic Law General Sytem Electoral 5/1985 Juin 19th, reformed by the current

Organic Law 2/2011 January 28th whose main aims are to ensure the order, regularity

and transparency that covers the exercise of the law to vote in electoral query and the

different subjects that from the same, focusing on the special analysis of the

particulatiries and jurisprudence of abandonment crime of electoral table, article 134 of

the Law.

KEY WORD: electoral crime, fraud, right of suffrage, exemption, conscientious

objection and civic duty.

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pág. 2

ABREVIATURAS:

- Art: Artículo

- BOE: Boletín Oficial del Estado

- CE: Constitución Española

- CP: Código Penal

- IEDSP: Inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo

- LO: Ley Orgánica

- LOREG: Ley Orgánica del Régimen Electoral General

- RDLNE: Real Decreto-Ley sobre Normas Electorales

- RTC: Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional

- RJ: Repertorio de jurisprudencia Aranzadi

- SAP: Sentencia de la Audiencia Provincial

- STS: Sentencia del Tribunal Supremo

- TC: Tribunal Constitucional

- TS: Tribunal Supremo

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pág. 3

ÍNDICE

1. INTRODUCCIÓN………………………………….....……………………….4

2. ANTECEDENTES………………………………………………………..…....6

3. CUESTIONES GENERALES SOBRE LA LEY ORGÁNICA 5/1985, DE 19

DE JUNIO DEL RÉGIMEN ELECTORAL

GENERAL………………….…………………………………….…………….8

3.1.El bien jurídico protegido de los delitos

electorales…………………………………………………………………..11

3.2.Los delitos electorales según el sujeto……………………………..…….....15

4. ESTUDIO JURÍDICO: EL DELITO DE ABANDONO DE LA MESA

ELECTORAL DEL ART. 143

LOREG…........……………………………….……….………………………..18

4.1.Delimitación del sujeto: consideración del particular como funcionario

público……………………………………………………………………...22

4.2.Las causas de exención de responsabilidad

penal……………………….……………………………………………..…24

4.2.1. El conflicto de intereses y obligatoriedad

electoral…………………………………..……………………..….29

4.2.2. Casos jurisprudenciales de los Testigos de Jehová y la contrariedad

de la

exención…………………………………………………………….32

5. CUESTIONABLE APLICACIÓN ENTRE EL CÓDIGO PENAL Y LA

LOREG……………………………………………………………….……..….33

6. CONCLUSIONES……………………………………………………......…….35

7. BIBLIOGRAFÍA...…...…………………………………………………..…….39

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1. INTRODUCCIÓN

El Derecho electoral representa la lucha contra la corrupción para el correcto

funcionamiento de un Estado Democrático y de Derecho como el de España. Un

sistema, en el que la formación y composición para el ejercicio electoral, que garantice

la protección del derecho fundamental que establece la Constitución en su art. 23, para

el libre ejercicio del derecho de sufragio, alejado de irregularidades durante el

procedimiento electoral.

El instrumento legal encargado de mantener la celebración de elecciones en

sendos libres, justos y válidos, es la Ley Orgánica del Régimen Electoral General

(LOREG), cuyo articulado proclama las directrices que deben cumplir tanto los sujetos

particulares como parte del procedimiento electoral, como los funcionarios, cuyas

obligaciones tienen por finalidad asegurar la legalidad del ejercicio de votación.

La reforma de la LOREG de 2011, se trata de la más extensa modificación desde

la Ley Orgánica 8/1991, tras las irregularidades planteadas en las elecciones locales y

municipales. Esta reforma es aprobada en la Comisión Constitucional del Congreso de

los Diputados casi por unánime el 30 de junio de 2010.

De todas las pautas que examina la Ley, me centraré en la importancia sobre el

estudio jurídico de los delitos e infracciones que establece la Ley y el derecho de

sufragio como bien jurídico protegido de los delitos electorales como base fundamental

para el ejercicio neutral y correcto del principio de Soberanía Popular.

El bien jurídico protegido en los delitos electorales, es el derecho de sufragio.

Este derecho, es la acción más importante que poseen los ciudadanos para ejercer la

soberanía. Analizando la titularidad y el objeto del mismo, aparecen diferentes

cuestiones, plasmadas en la Constitución, entre el derecho de participación política del

ciudadano y la proclamación de la libertad religiosa con respecto a la obligación de

formar parte en el proceso electoral que expone la Ley. Además, de la alusión sobre la

aplicación de la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo conforme al

art. 137 LOREG para los sujetos que incurran en algún delito electoral.

Para la protección del proceso electoral, la LOREG en su Capítulo VIII del

Título I, regula las conductas delictivas que vulneran algún aspecto del procedimiento o

ponen en peligro aquellos valores jurídicos considerados fundamentales y es la

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Administración Electoral judicial, el órgano encargado de garantizar la honorabilidad de

las elecciones.

No obstante, hago especial referencia a aquellos delitos electorales que afecten

al derecho de voto y dentro de esta perspectiva, a las conductivas punibles en el

ejercicio del abandono de las mesas electorales del art. 143 LOREG. Descomponiendo

este precepto con el objetivo de observar la naturaleza jurídica del delito y la

peculiaridad del particular como sujeto activo, considerado funcionario público.

Además, la especial atención del estudio jurídico de este delito, se basa también

en la numerosa jurisprudencia referente a las eximentes planteadas para esgrimir la

participación a las Mesas Electorales. Uno de los principales motivos que se alegan para

esta exención es la objeción de conciencia, de un grupo religioso denominado <<

Testigos de Jehová>>, cuya ideología no les permite desempeñar la actividad política de

formar parte de las mesas electoral. Por tanto, los tribunales y la Junta Electoral de

Zona, son los órganos encargados de establecer la validez de esta justificación.

La legitimación legal de esta exención es reconocida constitucionalmente en el

art. 16.1, en contraposición con lo expuesto en la Ley Orgánica (LO) 5/1985 en su art.

27.1, que de forma expresa dispone como deber cívico la participación electoral de la

persona elegida para la constitución de las mesas electorales.

Por estos motivos, es interesante reflexionar sobre los intereses predominantes

en los casos que se alegue la exención del deber por razones ideológicas o religiosas,

impulsadas por la libertad de conciencia, en contraste con el deber de formar parte de

una mesa electoral, amparado por la Ley.

Por último, planteo la discutible aplicación existente entre el CP y la LOREG en

los asuntos donde aparece un concurso aparente de normas. Debido al carácter especial

de la Ley, en algunos casos el CP actúa de manera subsidiaria y en otros, donde la pena

es inferior, se aplicaría de forma prioritaria.

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2. ANTECEDENTES

A lo largo del s. XIX los casos en España de fraude electoral era muy frecuentes,

sobre todo en los distritos rurales, donde la figura del cacique significaba un poder

administrativo y ejecutivo basado en preferencias políticas y decisiones abusivas sobre

el resultado del escrutinio electoral.

La primera ley penal electoral se promulgó en el año 1864 tras la necesidad de

disponer de una normativa de carácter especial que castigase los delitos electorales y

revistiese al sistema parlamentario. La entrada en vigor de esta Ley, suponía frenar la

política represiva del Gobierno, por lo que fue acogida con indiferencia e

impopularidad, a pesar de tener como principal objetivo, defender los derechos

democráticos del pueblo frente a las oligarquías en sus prácticas electorales abusivas. 1

Las numerosas protestas en contra de esta corrupción electoral, permitieron que

en el siglo XX se mejorara la calidad representativa y el procedimiento de unas

elecciones libres, propias de la Democracia.

En 1979 se convocan elecciones a través del Real Decreto 6791/1971, de 15

abril, a pesar de que en el marco constitucional ya se reflejaba en su art. 81 la regulación

electoral por medio de Ley Orgánica.

Numerosa parte de la doctrina alegó varias proposiciones sobre la necesidad de

mejora del sistema electoral, hasta que en 1985, tras la Sentencia del Tribunal

Constitucional 72/1984, de 14 de junio2, se aprueba la Ley Orgánica de Régimen

Electoral General, fruto de la Ley para la Reforma Política de 4 de enero de 1977 y del

Real Decreto-Ley 20/1977, de 18 de marzo, sobre Normas Electorales (RDLNE),

recobrando el ámbito electoral el interés que merecía.

La LOREG 5/1985, es reformada en 2011 por la Ley Orgánica 2/2011, de 28

enero de manera precipitada y a tan sólo dos meses de las elecciones locales, por medio

de unas sesiones extraordinarias del Congreso y Senado. Además, la falta de tiempo

para el desarrollo reglamentario de la Ley sobre cuestiones como el voto de los

1 Mestre Martínez, E, Los delitos electorales en España. Madrid. ISBN: 84-276-0367-3. Págs. 177-182 2 Tribunal Constitucional, Sentencia 72/1984, de 14 junio. BOE núm. 165, de 11 de julio de 1984, se basa

en el art. 70 CE para exponer que será la Ley Electoral la que determine las causas de inelegibilidad e

incompatibilidad de Diputados y Senadores, debiendo de ser estas materias reguladas por la referida Ley,

<<el propio legislador lo confiesa así, cuando habla de “anticipar” la regulación de las incompatibilidades

y cuando explicita el mandato de que las normas se integren en la “futura Ley Electoral”.

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españoles en el exterior en las elecciones municipales, plantea serios problemas y

lagunas sobre las novedades aprobadas del procedimiento electoral.3

La importancia de estas normas está motivadas, como señala ÁLVAREZ

CONDE4 en que la configuración de la ley electoral afecta a la fundamentación del

sistema democrático, como norma primaria de nuestro Estado. Esta disciplina, incluye

al Derecho Constitucional para la formación del proceso electoral basado en principios

fundamentales, con el objetivo de proyectar con más fuerza la base troncal de un Estado

Democrático y de Derecho.5

A excepción de la Constitución de 1812, en cuyo Capítulo III contenía una

regulación muy completa sobre el procedimiento electoral la Ley Orgánica del Régimen

Electoral constituye la normativa más completa que hasta ese momento se remitían a los

textos constitucionales para su desarrollo legal. Uno de los principales motivos de la

regulación de esta Ley, es aislar el sistema político de la configuración de elementos

esenciales para el régimen electoral.

En lo referente a la reserva de ley orgánica que dispone el art. 81 CE, sirve para

exponer diversidad de finalidades a este precepto como la de perfeccionar el sistema

electoral, reforzar las garantías para el ejercicio del derecho de sufragio y servir de

referencia a instituciones de ámbito territorial muy variado6.

3 Delgado-Iribarren García-Campero, M, “Las reformas de la legislación electoral realizadas por las

Leyes Orgánicas 2/2011 y 3/2011 de especial incidencia en las elecciones locales y autonómicas de 22 de mayo de 2011”. El Consultor de los Ayuntamientos, núm. 7, Sección Actualidad, Quincena del 15 al 29

abril, 2011. Ref. 842/2011, pág. 842. LA LEY 6349/2011 4 Álvarez Conde, E, “Curso de Derecho Constitucional”. Ed: Tecnos, Vol. II, Madrid, 1993. Págs.: 47 y

53 5 Pajares Montolio, E.J. “La financiación de elecciones”. Tesis doctoral dirigida por D. Luis Aguiar de

Luque. Madrid, 1995, pág. 69 6 Chueca Rodríguez, R.L, “La financiación electoral”. Madrid. Ed: Tecnos. Gobierno de Aragón, 1995.

Pág. 85

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3. CUESTIONES GENERALES SOBRE LA LEY

ORGÁNICA 5/1985, DE 19 JUNIO, DEL RÉGIMEN

ELECTORAL GENERAL

3.1. Análisis de la LOREG como principal fuente legislativa.

La LOREG integra en su Título I, el Capítulo VIII suscrito como <Delitos e

infracciones electorales> los arts. 139 a 150 de la LOREG que sirven como instrumento

para tipificar las figuras y conductas delictivas en el proceso electoral que perturben la

pureza del proceso, teniendo como finalidad, obtener la transparencia completa durante

el mismo, la libertad para elegir los cargos públicos y la igualdad de todos para acceder

a los mismos. Esta línea encaja con el derecho fundamental del art. 23 de la CE cuando

expone que todos los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos,

directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones

periódicas por sufragio universal. Por esta razón, la existencia de un Estado

democrático y de derecho aparece cuando se eligen a los representantes de los

ciudadanos bajo el principio de igualdad de oportunidad en el acceso a los puestos o

cargos de representación y la garantía de libertad en el derecho de sufragio, expresado

en la exposición de motivos de la Ley. Dentro de este articulado anteriormente

mencionado, se encuentra la diversidad de sujetos que puedan incurrir en conductivas

delictivas electorales, siendo éstos tanto sujetos particulares como funcionarios

públicos.

Uno de los motivos principales por los que se creó la Ley Electoral fue para

frenar el fraude electoral y manipulaciones, características del caciquismo de finales del

S. XIX y principios del S.XX, citado con el llamado <<pucherazo>> para modificar los

resultados de los votos que preocupaban al poder. Por eso, a partir de la aprobación en

1985 de la Ley se instaura un régimen electoral democrático, en consonancia con la

base de un Estado de Derecho, y comienza a garantizarse la fiabilidad de las elecciones

y la adopción de medidas, incluso penales, a los comportamientos de cierta gravedad,

que afecten al proceso de celebración de elecciones7.

7 Urbano Castillo,E. “Los delitos electorales, tras la reforma de 28 de enero de 2011”, Revista Aranzadi

Doctrina, núm 4/2011,2011 (disponible en recurso electrónico).

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Sin embargo, la LOREG a lo largo de sus 32 años de vigencia ha presentado

numerosas modificaciones, como señala GARROTE DE MARCOS8, teniendo como

finalidad la adaptación a nuevos avances tecnológicos y mecanismos de control durante

el proceso electoral, pero sin alterar el esqueleto ni principios básicos de la Ley. La

última modificación de la Ley Orgánica 5/1985 del Régimen Electoral General es

aprobada a través de la Ley Orgánica 2/2011, de 28 de enero, en la cual se introducen

novedades en la perspectiva punitiva como la cuantía de las sanciones o actualización

8 Garrote De Marcos, M. “Materiales para el estudio del derecho electoral”. Revista de las Cortes

Generales, ISSN 0213-0130, Nº 86, 2012. Págs. 44-46 LO 1/1987, de 2 de abril, de modificación de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General, para la

regulación de las elecciones al Parlamento Europeo. BOE nº 80, de 3 abril de 1987.

LO 8/1991, de 13 de marzo, que introdujo unas modificaciones técnicas para mejorar el procedimiento

electoral. BOE nº63, de 14 de marzo de 1991.

LO 6/1992, de 2 de noviembre, que modifica los arts. 72.73 y 141 de LOREG, relativos al voto por

correspondencia. BOE nº 264, de 3 noviembre de 1992.

LO 13/1994, de 30 de marzo, de modificación de la LOREG, por la que persigue, por un lado, la reducción de los gastos electorales, acentuando los mecanismos de control de dichos gastos; y por otro,

fijar las modalidades de ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento

Europeo. BOE nº77, de 31 marzo de 1994.

LO 3/1995, de 23 de marzo, de modificación de la LOREG, que afecta a la elaboración del censo

electoral. BOE nº 71 de 24 marzo de 1995.

LO 10/1995, de 23 noviembre, por la que se aprueba el Código Penal, que modifica el art. 137,

eliminando la condena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo y limitando la de

sufragio pasivo. BOE nº 281 de 24 noviembre de 1995.

LOE 1/1997, de 30 de mayo, de modificación de la LOREG para la transposición de la directiva 9/80/CE,

de Elecciones Municipales. BOE nº 130, de 31 de mayo de 1997.

LOE 3/1998, de 15 junio, de modificación de la LOREG, que prevé la convocatoria de elecciones locales, autonómicas y al Parlamento Europeo. BOE nº 143, de 16 junio de 1998.

LO 8/1999, de 21 abril, de modificación de la LOREG, por la que se modifica el art. 197 que regula la

moción de censura, se introduce la cuestión de confianza (art .197 bis), se incorpora ambas figuras en los

Cabildos insulares (Art. 201) y la moción de confianza en las Diputaciones Provinciales (art. 207). BOE

nº96 de 22 abril de 1999.

LO 6/2002, de 27 junio, de partidos políticos, que modifica los arts. 4 y 49 de la LOREG. BOE nº 154, de

28 junio de 2002.

LO 1/2003, de 10 marzo, de garantía de la democracia en los Ayuntamientos y la Seguridad de los

Concejales, que modifica varios artículos de la LOREG, en orden de garantizar el aislamiento de los

terroristas y que afecta a las inelegibilidades, datos censales, candidaturas y subvenciones electorales.

BOE nº6, de 11 marzo de 2003. LO 16/2003, de 28 de noviembre, de modificación de la LOREG, por la que se prevé la determinación del

número de diputados que elige España para el Parlamento Europeo, en función de los que disponga el

ordenamiento jurídico comunitario. BOE nº 286, de 29 noviembre de 2003.

LO 3/2007, de 22 marzo, para la Igualdad efectivo entre mujeres y hombres, por la que se establece la

composición equilibrada de las candidaturas electorales (art.44 bis LOREG). BOE nº 71, de 23 marzo de

2007.

LO 9/2007, de 8 octubre, de modificación de la LOREG, por la que se incorporan las nuevas tecnologías

para la publicidad de las operaciones electorales, se disponen especialidades para el ejercicio del voto por

correo de determinados colectivos y se regula el ejercicio del derecho de sufragio por parte de personas

ciegas o con discapacidad visual. BOE nº 242, de 9 octubre de 2007.

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de la tipología de penas por delitos e infracciones electorales9 para la adecuación de las

penas de la LOREG a la nueva reforma del Código Penal de 1995.

En consecuencia con lo anterior, a pesar de las numerosas modificaciones de la

Ley, sigue apareciendo cuantiosos casos de corrupción electoral, especialmente en el

delito de desobediencia y abandono de funciones electorales del art. 143 LOREG, el que

más adelante detallaré su entorno y estudio jurídico. Consecuencia de ello, en 2015 los

delitos electorales tuvieron un 5% de incoación de diligencias de investigación, junto

con otros delitos como los de la vida o medioambiente, según la Fiscalía General del

Estado10.

Con respecto a la naturaleza normativa de la LOREG, es una ley especial cuyo

rango de autonomía es muy relevante, dada la particularidad del proceso electoral y la

necesidad de tipificar más detalladamente las conductas punibles. Sin embargo, esta Ley

se caracteriza también por la supletoriedad que constituye el art. 9 del Código Penal11,

apareciendo en contraposición lo establecido en el art. 138 LOREG que conforma el

carácter subsidiario del Código penal en materia de delitos electorales. En base a esta

idea, la doctrina penal no ha mantenido una respuesta uniforme12 sobre la necesidad de

una ley especial de materia penal electoral, pudiendo ser introducida en el mismo

Código penal.

Además del carácter especial que reviste la Ley, hay que destacar que la LO

5/1985 es una ley penal especial (impropia), al igual que otras normativas electorales

anteriores como la Ley electoral de 26 de junio de 1890 y el RDLNE 20/1997, de 18 de

marzo. Esta consideración es debida a la incorporación de disposiciones penales a un

cuerpo legal de carácter administrativo, reforzando así sus normas a través de la tutela

penal.

9 Ley Orgánica núm. 2/2011, de 28 de enero, BOE 29 enero 2011, núm.25 [pág. 9504], con la

modificación de los arts. 139-150, excepto el art. 148. 10 Memoria elevada al Gobierno de S.M. por la Fiscalía General del Estado, Madrid 2016. 11 Cabe señalar en el art. 9 Código penal que << Las disposiciones de este Título se aplicarán a los delitos

y faltas que se hallen penados por leyes especiales. Las restantes disposiciones de este Código se

aplicarán como supletorias en lo no previsto expresamente por aquellas>> 12 Altés Martí, M.A, apoya la particularidad como ley especial por la necesidad de tipificar estas

conductas y la aplicación no continuada en el tiempo ya que sólo se aplica en los periodos electorales,

hayan sido los motivos para la creación de la Ley Electoral, en “El delito electoral”, págs. 167-168

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3.2. El bien jurídico protegido de los delitos electorales

Previamente, para encajar la determinación del bien jurídico de los delitos

electorales debemos analizar el principio fundamental del derecho al voto del art. 23 de

la CE unido a la misma vez con la declaración del art. 1.1 de la CE, ambos propios de

un Estado Social y Democrático de Derecho que protege la libre elección de nuestros

representantes de manera justa y equitativa.

Este derecho fundamental al voto es subjetivo porque representa la atribución de

la Constitución a una persona para que tenga la posibilidad de proteger, garantizar o

ejercer su perspectiva por medio de su participación política, siendo éste el objeto del

derecho al voto. Sin embargo, este derecho como bien jurídico protegido en los delitos

electorales no se acota con el acto de votar, sino que conduce a que la voluntad de los

individuos se convierta en voluntad del Estado. De esta manera, el voto se vincula con

otros valores de la democracia como la libertad, igualdad y pluralismo político.13 Por

este motivo, para establecer la disposición política de nuestro Estado, se ejercita

formando parte en los procesos de creación y aprobación de las resoluciones referentes

al desempeño del poder a las que vamos a estar sujetados. Así, la LOREG contiene la

base principal de la normativa perteneciente al proceso de ejercicio del voto, requisitos

sobre la elección de los participantes, la duración del proceso electoral, condiciones para

ejercer el derecho o delitos e infracciones electorales en el caso de no desarrollar

correctamente estas pautas.

En el desglose del art. 23 CE aparece el derecho de sufragio activo y pasivo. El

primero podemos definirlo como el derecho individual que tiene las personas con

mayoría de edad en la participación política de asuntos públicos que contribuye a la

formación democrática de la voluntad estatal durante el proceso electoral, para la

protección de este derecho una vez agotada la vía judicial, la LOREG no manifiesta

nada. Sin embargo, al ser un derecho fundamental queda en manos del ámbito

constitucional con el recurso de amparo. A pesar de ello, este recurso no abarca a todas

las instituciones electorales al no regularse la lesión del derecho derivada del

13 Idea extraída de Fresno Linera, M.A: “El derecho de voto: un derecho político fundamental”, 2011.

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pág. 12

comportamiento activo u omisivo de la Oficina del Censo Electoral para su rectificación

del censo ya comenzado el proceso electoral14.

En este sentido, el derecho de sufragio activo abarca tanto el derecho de

participación del ciudadano en los asuntos comunes, como el de la abstención protegida

por el art. 16 CE cuando expone que <<Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su

ideología, religión o creencias>>. Además, el TS se postula sobre el voto electoral

como un derecho y no un deber jurídico15.

En el segundo, el derecho de sufragio pasivo, se establece también como

derecho individual al acceso16, con igualdad de oportunidades, de los candidatos en la

campaña electoral. A pesar de ser ambos derechos individuales, es ineludible pensar que

si se incurre en un delito electoral, éste afecte a todo el proceso electoral del momento y

en consecuencia a la base de un Estado Democrático y de Derecho.

Con respecto a ambos derechos de sufragio, la LOREG del sufragio activo,

refleja las causas relativas a la capacidad, nacionalidad o edad. A diferencia del sufragio

pasivo, que incrementa las causas centrándose en el ejercicio de un cargo u oficio

público. La Ley también establece la llamada Administración Electoral, como una

Administración especial formada por juntas y mesas electorales, caracterizada por su

transitoriedad, objetividad y equidad para garantizar el proceso electoral.17

El TC en la Sentencia de 15 de febrero de 1990 (RTC 1990/24) determina que

el bien jurídico de los delitos electorales es el derecho de participación política, en

atención a dos de sus manifestaciones, el derecho de sufragio activo y el derecho de

sufragio pasivo. Por tanto, serían dos bienes jurídicos diferentes que el Tribunal en esta

sentencia consagra como <<dos aspectos indisolubles de una misma institución>>.

Para afirmar el carácter indisoluble que define el TC, se tendría que analizar

cada uno de las conductas delictivas que establece la LOREG, para decretar que ese

carácter está presente en todos los delitos electorales, RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

14 En relación con lo expuesto por Fresno Linera, M.A. “Las garantías del derecho de participación

política a través del sufragio activo”, Revista de Derecho Político, núm.52,2001, págs. 169- 15 Tribunal Supremo (Sala Contencioso-Administrativo), Sentencia de 14 mayo 1982 (RJ 1982/2778) 16 Tribunal Constitucional, Sentencia 84/2003 de 8 de mayo, Sala 1ª (RTC 2003/84) 17 Como aclara el TC en la STC 24/1990, de 15 febrero (RTC 1990/24) exponiendo que “el equilibrio

entre una concepción de la jurisdicción contenciosa como esclava del principio dispositivo o como tutora

de la pureza y realidad del proceso y del resultado electoral, tendrá, pues, como norte el respeto a los

derechos fundamentales, en particular a los arts. 23 y 24 de la Constitución […]”

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pág. 13

señala que dicha unidad responde a la totalidad de la antijuridicidad establecida en cada

figura delictiva. Es por ello que el bien jurídico protegido de los delitos electorales es el

derecho de sufragio, sin entender el derecho de sufragio activo como bien jurídico

inmediato y derecho de sufragio pasivo mediato, o a la inversa.18

La importancia de mantener íntegro el derecho de sufragio, como bien jurídico

protegido de este tipo de delitos, hace que el Derecho Penal intervenga como <<última

ratio>> para no alterar la convivencia social y el orden constitucional19 rebasando el

principio de intervención mínima. La actuación del derecho penal durante el proceso

electoral mantiene la columna vertebral de la Democracia al tipificar como delitos

electorales las conductas que puedan suponer el desprendimiento de la legitimidad del

proceso, revistiendo de la gran transcendencia que supone violentar la Soberanía

Popular.

Paralelamente al bien jurídico protegido, la respuesta a la vulneración de éste, se

refleja en el art. 137 LOREG con la aplicación de la inhabilitación especial para el

derecho de sufragio pasivo en todos los delitos electorales, siendo impuesta

primitivamente en el Código Penal de 1944 y desapareciendo por tanto, la privación del

derecho de sufragio activo con la reforma del Código Penal de 1995 por la discrepancia

que supone con el contenido del art. 25.2 CE junto con el art.137 LOREG. No obstante,

la privación del derecho de sufragio pasivo aparece como pena accesoria con la

inhabilitación especial del art. 44CP como la absoluta del art. 41 CP, cuya diferencia

radica en que la primera sólo priva lo que hace referencia la sentencia y la inhabilitación

absoluta es la pérdida de todos los empleos, cargos y honores definitivamente.

Por ello, en el texto punitivo aparece que la comisión de un delito no puede

significar la privación de la posibilidad de participación en asuntos púbicos a través del

voto de los representantes, sino sólo la de ser elegido. 20 En contraposición aparece el

art. 3.1 LOREG, el cual no concreta que esta privación se rija a la vertiente pasiva del

derecho al voto, es más, en el Capítulo Primero del Título I de la LOREG se titula

18 Rodríguez Rodríguez, M, “Los delitos electorales: análisis jurisprudencial de delito de propaganda electoral”. Base de Conocimiento. Doctrina. Iustel. RI 405810. Pág. 16 19 Siguiendo la idea de Muñoz Cuesta, J/Martí Cruchaga, V. “Delitos electorales”, Diario LA LEY, nº

6887,2008, p. 2 cuando valora el orden administrativo como insuficiente para reestablecer el orden

jurídico quebrantado ante una violación de un pilar fundamental en un Estado Democrático y de Derecho

la pureza del proceso electoral. 20 Brandariz García, J.A. “La inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo: fundamento y

deficiencias de una pena de aplicación masiva”. Diario LA LEY. Doctrina. Año XXXIII, núm. 7873,

martes 5 de junio de 2012. LA LEY 5937/2012

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pág. 14

<<Derecho de sufragio activo>>. A pesar de esto, según el CP se aplicará la norma sólo

a esta vertiente del derecho de sufragio, por el contrario, carecería de sentido lo

dispuesto en el Código Penal.

Uno de los motivos principales para la supresión de la privación del derecho de

sufragio activo como pena accesoria o principal, es su innecesario carácter en términos

preventivos, ya que su aplicación podría significar la incompatibilidad de otras penas de

prisión –si la consideramos accesorias- sin cumplir la función de prevención, al

mantener la privación del derecho de sufragio activo. No obstante esta argumentación es

más frágil si la utilizamos en el ámbito de los delitos electorales porque la aplicación del

derecho de sufragio activo como pena preventiva, podría resultar eficaz para evitar la

comisión de delitos de la misma naturaleza.

<<La inhabilitación especial, priva del derecho de sufragio pasivo, pero no

afecta al cargo electivo que se ostentase, mientras continúe su vigencia, y no impide

tampoco que pueda ocupar durante su condena cargos públicos de representación>>21.

Ésta aparece en principio, como pena principal o accesoria, aunque es considerada

mayormente como accesoria de la prisión inferior a diez años, suponiendo la condición

de pena principal como una función testimonial22, excepto en el delito establecido en el

art. 559 CP que aparece como pena principal. Sin embargo, haciendo referencia a los

delitos electorales, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo (IEDSP)

se aplica a todos los hechos punibles establecidos en la LOREG -arts. 139 a 150- según

lo dispuesto en el art. 137 para la aplicación de la sanción impuesta con carácter

accesorio. A pesar de ello, la jurisprudencia mayoritaria23 la considera como pena

principal en los delitos electorales.

En concordancia a lo anterior expuesto, en el caso de los delitos electorales

cometidos por particulares, la IEDSP como pena principal tendría más sentido. Sin

embargo, si la LOREG apreciase esta sanción como pena principal, emerge el problema

21 Rey Huidobro, L.F, “Problemas de aplicación de las penas accesorias de inhabilitación y de

suspensión”. Actualidad Penal, núm. 45/46, Sección Doctrina, pág. 1123. LA LEY 1882/2003 22 Tamarit Sumalla, J.M (2011), <<art. 44>>, en QUINTERO OLIVARES, G. (dir), “Comentarios al

Código Penal Español”, Tomo I, 6ª ed. 23 Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª), Sentencia núm. 885/2006, de 22 septiembre de 2006.

(RJ 2006/7100); Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª), Sentencia núm. 1125/2009), de 12

noviembre de 2009 (RJ 2010/121); Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª), Sentencia núm.

511/2009, de 14 mayo de 2009. (RJ 2009/4331)

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de la delimitación de la duración de ésta. Ante esta disyuntiva, BERNAL VALLS24

propone como posible solución, que en el caso de la imposición de la IEDSP como pena

principal, se aplicase la sanción correspondiente a la duración de la pena privativa de

libertad.

3.3. Los delitos electorales según el sujeto

La LOREG establece dentro del Título VIII, en el Capítulo Primero, la Sección

2ª, las disposiciones los delitos electorales. Por este motivo, nos encontramos la

dificultad de encauzar una división de los delitos electorales según el sujeto.

En principio, la estructura sistemática correcta por razón del sujeto, serían los

delitos cometidos por funcionarios públicos, cuyas conductas se caracterizan por ser

exclusivamente electorales. Éstas serían: el incumplimiento de normas electorales

(art.139), este artículo castiga a los funcionarios que dolosamente incumplan

determinadas deberes relativos a la validez del proceso electoral. En el primer apartado

del mismo, la conducta típica sería desproteger las normas del censo electoral. El

segundo apartado pretende garantizar la objetividad y transparencia del procedimiento

electoral. En la redacción del apartado tercero aparece la expresión <<no extiendan las

actas, certificaciones, notificaciones y demás documentos electorales>>, sin embargo no

se considera como delito de omisión porque se refiere a la forma y el momento

establecidas en la Ley. En los apartados cuarto y quinto, al plantearse el sujeto activo

dudas sobre el votante y teniendo la posibilidad de la suspensión, sin causa justificada,

de algún acto electoral, puede afectar a la personalidad del elector. En el sexto, debe

entenderse que cada elector tiene legitimidad para proponer una protesta o reclamación.

En el séptimo, para que sea producido por el funcionario, debe causar en el candidato un

perjuicio evidente y con carácter notorio. Por último, en el art. 139.8 aparece los casos

en que la conducta afecte de manera esencial al incumplimiento de los trámites como

requisito imprescindible.

24 Bernal Valls, J, “Las penas privativas de derecho en el nuevo Código Penal”. Revista general de

derecho. ISSN 0210-0401, núm. 652-653. 1999. Págs. 13-32

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pág. 16

También aparecen como delitos cometidos por funcionarios, el voto irregular

(art.142), cuya conducta castiga las votaciones dobles al tener su identidad inscrita por

segunda vez en el censo electoral o cuando el votante no tiene la capacidad de hacerlo,

además de suplantar la identidad de otro votante. Además del delito de propagandas

electorales ilegales (art.144). En el apartado primero de este precepto, los conceptos de

propaganda como de campaña tiene naturaleza extrapenal25, de ahí que la doctrina lo

interprete como una norma penal en blanco. En cuanto al acto de propaganda, finalizado

el plazo y sin respetar el período de reflexión electoral, será constitutivo de delito, en el

cual encontramos mucha jurisprudencia al respecto26. Haciendo referencia al apartado

segundo del mismo precepto, hecho de que un funcionario público o autoridad realice la

propaganda, se vulneraría la imparcialidad que ofrecen esos servicios públicos durante

los procesos electorales, ya que éstos pueden hacer contribuir en las personas para la

decisión de su voto por los cargos que representan. Por último, la infracción dolosa de la

normativa en materia de encuestas electorales (art.145) de la LOREG. Estos últimos

artículos mencionados anteriormente, pueden rehuirse en el momento que los actos no

sean considerados <<oficiales>>, bajo el nombre en cubierta de <<orientación de

voto>>.

Por otro lado, nos encontramos los delitos cometidos por particulares con la

alteración de los trámites electorales mediante el voto. Este delito admite las

modalidades delictivas de cambiar, ocultar o alterar el voto por correo. Con la primera

acción equivale a cambiar una papeleta por otra o sustituirla. Ocultar es esconder y no la

debemos confundir con introducir la papeleta en la urna que le ha entregado el votante,

realizadas en muchos casos si el elector es una de las personas consideradas

especialmente vulnerable. La conducta de alterar consistirá en modificar el sentido o

25 Todolí Gómez, A, “La actualidad de los delitos electorales”. Profesor Tutor de Derecho en la UNED.

Fiscal Sustituto. Artículos doctrinales, Noticias Jurídicas. Pág. 7 26 Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), Sentencia de 14 febrero de 1992 (RJ 1992/1181), condena a unos

sujetos por pegar carteles en la noche que correspondía el denominado día de <<reflexión>> anterior a la

celebración de votaciones. La conducta típica va dirigida a persuadir al ciudadano para que emita su voto a favor del candidato, o por el contrario, dirigida a disuadir de semejante opción, siempre con una

proyección pública. Tribunal Superior de Justicia de País Vasco (Sala de lo Civil y Penal), Auto núm. 5/2005, de 21 febrero

(ARP 2005/171)

Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 6º), Sentencia núm. 1082/2009, de 11 noviembre (ARP

2010/393)

Audiencia Provincial Santa Cruz de Tenerife (Sección 2º), Sentencia núm. 405/2009, de 7 mayo (JUR

2009/320707)

Audiencia Provincial Almería (Sección 2º), Sentencia núm. 36/2004 de 18 de febrero (JUR 2004/104928)

Audiencia Provincial de Álava (Sección 2º), Sentencia núm. 95/1988, de 21 de marzo (ARP 1998/5986)

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contenido de la papeleta. Incurrir en falsedades electorales, donde se protege la

veracidad del acto de la votación para evitar un falseamiento de su resultado. Sin

embargo, la Ley no dispone un concepto de falsedad electoral, a diferencia de la Ley

Electoral de 1878 que lo reflejaba perfectamente con la definición de «toda alteración u

omisión intencionada en los libros, registros, actas, certificaciones, testimonios o

documentos de cualquier género, que sirvan para el ejercicio de los derechos electorales

y realizada para impedir o dificultar su práctica y variar u oscurecer la verdad de sus

resultados»

También se consideran delito cometidos por particulares el de calumnias e

injurias en ámbito electoral, amenazas o coacciones electorales, donde la conducta

típica consta en la presión violenta o intimidatoria con la única finalidad de que los

votantes no usen su derecho de voto, lo ejerciten en contra de su voluntad o descubran

el secreto del voto, desvirtuando el bien jurídico protegido que es la libre voluntad de

voto del elector y la confidencialidad del mismo y también se encuentran entre los

delitos electorales cometidos por particulares, la apropiación indebida y cohecho

electoral. Sin embargo, este último delito contiene conductas típicas que no podrán

considerarse como delitos de falsedades o de coacciones electorales.

Estas conductas de los particulares aparecen también tipificadas en el Código

Penal, pero son recogidas en la LOREG si concurren durante el proceso electoral. Los

artículos que aparecen en la Ley que los recogen de forma expresa son los arts. 140,

141, 143,146.1 a), b) y c), 147, 148, 149 y 150.

En la doctrina aparecen varios tipos de clasificaciones generales según el

sujeto27, que principalmente distingue los delitos cometidos por los funcionarios

públicos en la jornada electorales y los de los particulares.

Por otra parte, hay que establecer la determinación de quienes son considerados

funcionarios públicos para que tengan cabida en las conductas delictivas de los artículos

139, 142, 144 y 145 LOREG. Por ello, para la consideración de funcionario público

debemos de seguir la que establece el Código Penal en el art. 24.2 “todo el que por

disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad

27 Como la señalada por Rubio Lara, P.A. “Delitos en la jornada electoral”. Revista ARANZADI de

Derecho y Proceso Penal núm. 31/2013. Análisis Doctrinal. Ed: ARANZADI, S.A.U. Cizur Menor. 2013.

(BIB 2013/1454) o añade Cruz Blanca, M.J, “La protección penal del Derecho de sufragio. Los delitos

electorales”, publicado en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, núm. 15.

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pág. 18

competente participe en el ejercicio de funciones públicas”. A pesar de ello, la Ley no

utiliza una lista cerrada de los sujetos con ésta consideración, sino que se incorpora

otros cargos que desarrollan el ámbito de la función pública conectada con las

elecciones.

En relación con lo anterior, el art. 135.1 de la LOREG incluye a otros

funcionarios públicos que intervienen directa o indirectamente a ese proceso, siendo

éstos: el alcalde por alteración del censo electoral28, trabajadores de correos que emiten

fraudulentamente el voto por correo29, médicos que facilitan certificados falsos para

ejercer el voto por correo30 o los apoderados de candidaturas, referencia a las elecciones

de municipios donde su finalidad principal es verificar el desarrollo válido sobre el

escrutinio y voto o el desarrollo de reclamaciones y propuestas en base a lo dispuesto en

el art. 77 de la LOREG. Estas acciones son consideradas muy transcendentales para que

el procedimiento electoral sea correcto, por ello, estos sujetos tienen la condición de

funcionarios públicos para poder incurrir como autores de delitos electorales

establecidos en la Ley.

4. ESTUDIO JURÍDICO: EL DELITO DE ABANDONO DE

LAS MESAS ELECTORALES DEL ART. 143 LOREG.

La Administración Electoral está formada por las Juntas Electorales y Mesas

Electorales. Ambas tienen la competencia sobre el proceso electoral para asegurar la

transparencia y objetividad del mismo, según lo dispuesto por los arts. 19 y 8.1

LOREG.

La Mesa Electoral podemos definirla como lugar donde los votantes ejercen el

derecho de sufragio y al finalizar el plazo de votación, se realiza el escrutinio de los

votos emitidos. Las principales funciones de la Mesa son: presidir, dirigir y controlar la

28 Tribunal Supremo, (Sala de lo Penal, Sección 1º), Sentencia núm. 260/2016, de 4 de abril (RJ

2016/1229), añade en Fundamento Primero de Derecho que “(…) se conduce a la culpabilidad del

Alcalde acusado, como la persona que urdió el proyecto y adoptó las medidas necesarias para que fueran

ilegalmente empadronadas al menos nueve personas, y con ello, alterar el censo electoral de manera

fraudulenta, siendo esta conducta perfectamente subsumible en el art. 139.1 LOREG”. 29 Tribunal Supremo, (Sala de lo Penal, Sección 1º), Auto núm. 340/2014, de 6 de febrero (RJ 2014/1618) 30 Audiencia Provincial de Jaén, Sentencia del 11 noviembre de 2008, (ARP 2009/530).

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pág. 19

emisión del voto por los electores, realizar el recuento de votos, conservar el orden

durante el proceso electoral y velar por la pureza del sufragio. 31

Haciendo especial énfasis en el delito establecido en el art. 143 de la LOREG,

éste dispone que: “El Presidente y los Vocales de las Mesas Electorales así como sus

respectivos suplentes que dejen de concurrir o desempeñar sus funciones, las abandonen

sin causa legítima o incumplan sin causa justificada las obligaciones de excusa o aviso

previo que les impone esta Ley, incurrirán en la pena de prisión de tres meses a un año o

multa de seis a veinticuatro meses”. Por tanto, en este precepto se configura la

obligación jurídica para todos los ciudadanos de la constitución de las mesas electorales

a quienes corresponde integrarlas, que en el caso de incumplirlas sin causa legítima o

injustificada, la pena prevista por la LO 2/2011 es de prisión o de multa, cuya

modificación es resaltable con la corporación de una pena alternativa con respecto a la

LO 5/1985.

Por lo dispuesto en el art. 143, sólo el Presidente, los Vocales y suplentes son

considerados sujetos activos de este hecho delictivo y poseen la condición de

funcionario público a efectos electorales en base a lo dispuesto en el art. 135.1 de la

Ley.

La conducta delictiva de este ilícito penal está formada por tres modalidades que

se pueden reconducir en dos32 principalmente. La primera, en no incurrir a desempeñar

la función de Presidente o Vocal de una Mesa Electoral33.La segunda, la no alegación de

causa que justifique la no aceptación del cargo. Y finalmente, la tercera conducta es la

obligación de alegar una excusa o aviso previo de los sujetos nombrados para este

cargo, ya que la incomparecencia de éstos el día de las elecciones viene precedida del

incumplimiento de sus obligaciones el día de las elecciones.34

En definitiva, un sujeto que deja de concurrir a desempeñar sus funciones a la

Mesa Electoral no constituye esta conducta delictiva, sin que con ello, venga aparejada

la ausencia del previo aviso o justifique su causa. Por tanto, la ejecución de la primera

31 Arnaldo Alcubilla, E, “Las Mesas Electorales: su composición y funciones”. El Consultor de los

Ayuntamientos, núm. 8, Sección Opinión. Ref. 915/2015, pág. 915. LA LEY 3003/2015 32 Redondo Hermida, A, “El delito electoral de denegación de auxilio”. Revista del Ministerio Fiscal,

núm.8, 2000. ISSN 1135-0628. Págs.: 151-176 33 Audiencia Provincial de Barcelona, (Sección 7ª), Sentencia núm. 720/2001, de 2 octubre 2001. (ARP

2001/757). 34 Audiencia Provincial de Alicante, (Sección 1ª), Sentencia núm. 132/1997, de 6 marzo de 1997. (ARP

1997/1154)

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pág. 20

conducta delictiva, se encuentra en yuxtaposición de la tercera conducta para la

aplicación del art. 143 de la Ley.

El <<aviso previo>> hace referencia a los casos:

- Tras el nombramiento del cargo, como miembro de la Mesa, se establece un

plazo de siete días para alegaciones ante cualquier causa justificada y

documentada ante la Junta Electoral de Zona que le impidiese aceptar el

cargo35

- Ante una circunstancia sobrevenida del sujeto designado para formar parte

de la Mesa, deberá comunicar a la Junta Electoral de Zona la causa de

justificación de su imposibilidad, aproximadamente setenta y dos horas antes

del comienzo del procedimiento electoral

- Si transcurre ese plazo designado para alegaciones y el sujeto tuviese algún

motivo de impedimento sobrevenido, deberá comunicarlo ante la Junta de

inmediato, si fuera posible antes de la formación de la Mesa

De la misma manera ocurre con la segunda conducta con respecto de la tercera.

Los casos en los que el sujeto no presenta justificación durante el plazo de setenta y dos

horas porque acepta el cargo designado, o no realiza el previo aviso de que no va a ir al

acto electoral, pero finalmente va, no incurre en la conducta delictiva del art. 143 de la

LOREG. Al igual que si no avisa antes del plazo, de la aparición de una causa

sobrevenida o el incumplimiento del mismo aviso, sobrepasadas las setenta y dos horas,

por sí solos, no son considerados hechos delictivos de este precepto.36

Analizando el aspecto que describe este artículo expresando <<abandonar sin

causa legítima sus funciones>>, MORILLAS CUEVA añade que el concepto de

abandonar es dejar alguna cosa ya iniciada, significando para esta figura delictiva, la

renuncia de sus funciones cuyo cumplimiento ya estaba iniciado. Para que dicho

abandono incurra en este delito, ha de ser realizado <<sin causa que lo legitime>>,

según lo descrito en el precepto del art 143. En caso de alegación de alguna causa, serán

los tribunales los encargados de determinar la validez de éstas, ya que la Ley no dispone

35 En el caso de inelegible, se considera como causa justificada en base a lo dispuesto en el art. 27.3

LOREG. 36 Cobo del Rosal, M, Comentarios a la Legislación Penal. Coord.: Bajo Fernández, M. Tomo XVI.

Revista de Derecho Público. Madrid. 1994. ISBN 84-7130-794-4. Págs. 49-54.

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pág. 21

las causas legítimas para el abandono de las funciones del sujeto designado para formar

parte en la Mesa Electoral.37

En cuanto a la culpabilidad, de esta figura, la mayoría de la doctrina entiende

como dolosa la comisión de este delito. A juicio de MORILLAS CUEVA, el carácter

especial de los delitos electorales es uno de los motivos por los que la única admisión

para la comisión de éstos, es la forma dolosa. Además, si aparecen otras modalidades

delictivas para castigar este tipo de delitos, se han indicado de forma expresa, como es

el caso de las falsedades electorales que admite las formas imprudentes. 38

La situación típica define el cargo como Presidente o Vocal de la Mesa Electoral

de obligatorio según el art. 27.1 de la LO 5/1985. La STS de 18 de noviembre de 2010

lo define como un delito de omisión propia. La negación del comportamiento

obligatoria expresado en el precepto anterior incurriría en la comisión del delito del art.

143 de la Ley, siempre que el sujeto tenga capacidad suficiente.39

Para ejercer la participación efectiva en las Mesas Electorales, los sujetos

elegidos para ello, deben cumplir una serie de requisitos dispuestos en el art. 26.2 de la

LOREG, que establece la limitación legal de ser menor de 65 años y la obligación de

saber leer y escribir.

Estas exigencias que dispone la Ley para responder al cargo público a ejercer,

responde a la complejidad de las funciones de las mesas electorales a desarrollar por los

electorales designados. Debe tenerse en cuenta que la naturaleza pública de los

miembros que forman las Mesas es de carácter temporal, al igual que sus funciones para

ejercer el cargo de la Mesa Electoral.40

Paralelamente al abandono de las mesas electorales, aparece otro concepto que

guarda relación con el ámbito electoral denominado abstencionismo electoral. Esta

37 Morillas Cueva, L, Los delitos electorales: aspectos penales del Real Decreto-Ley 20/1977, de 18 de

marzo sobre normas electorales. Granada. 1977. ISBN 84-400-3183-1. Pág. 5. 38 Morillas Cueva, L, Los delitos electorales… ob. Cit. pág. 56

39 Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª), Sentencia núm. 1003/2010, de 18 de noviembre (RJ

2010/9022). El Tribunal establece como elementos para la concurrencia del delito del art. 143 de la

LOREG son: << a) existencia de una situación prevista en la ley y, por ello, típica; b) la ausencia del

comportamiento que era impuesto según la norma y c) que el sujeto tenga la capacidad para realizar ese

comportamiento. A lo que ha de añadirse el elemento subjetivo con sus componentes cognitivo y

volitivo>>

40 Arnaldo Alcubilla, E, “Los más relevantes pronunciamientos de la Junta Electoral Central en relación

con las elecciones locales”. Anuario del Gobierno Local 2010. ISSN: 2013-4924. Págs.: 629-653

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decisión de la no participación en la votación no tiene consecuencias jurídicas

reclamables al sujeto poseedor del derecho de voto. Una de las posibles vías de solución

para disminuir este abstencionismo electoral es el aumento de los mecanismos para la

emisión del voto. La LOREG expone en su Preámbulo la modificación de varios

preceptos de la LO 5/1985, con la finalidad de alcanzar una mayor facilidad en la

emisión del voto de los ciudadanos españoles residentes en el extranjero.

4.1. Delimitación del sujeto: consideración del particular como

funcionario público

En este precepto, voy a analizar la problemática que se suscita con respecto al

sujeto del art. 143 LOREG, el cual, es un delito cometido por particulares pero

considerados como funcionarios públicos.

El art. 24.2 CP delimita el concepto de funcionario público señalando que <<Se

considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la ley o por

elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de

funciones públicas". Sin embargo, la LOREG amplía la interpretación de tal concepto

en su art. 135.1 in fine disponiendo que “a los efectos de este Capítulo son funcionarios

públicos los que tengan esta consideración según el Código Penal, quienes desempeñen

alguna función pública relacionada con las elecciones, y en particular los Presidentes y

Vocales de las Juntas Electorales, los Presidentes, Vocales e Interventores de las Mesas

Electorales y los correspondientes suplentes”.

Siguiendo el cauce del art. 24.2 CP el TS en la Sentencia de 27 enero de 200341

añade en el concepto de funcionario público dos notas características, alejando la

41 Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), Sentencia núm. 68/2003, de 27 enero (RJ 2003/1033): “Tal y

como viene entendiendo la doctrina de esta sala se trata de un concepto propio del Derecho Penal, inde-

pendiente de las categorías y definiciones que nos ofrece el Derecho Administrativo, porque lo que aquí

importa es proteger de modo eficaz la función pública así como también los intereses de la administración

en sus diferentes facetas y modos de operar. Se trata de un concepto muy amplio que abarca a todas las

personas en las que concurran los dos requisitos que se deducen del propio texto de tal precepto:

1º.Participación en el ejercicio de funciones públicas, tanto las del estado, entidades locales y comunida-

des autónomas, como las de la llamada administración institucional que existe cuando una entidad pública adopta una forma independiente, incluso con personalidad jurídica propia, a veces hasta la de una socie-

dad mercantil, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento. Cualquier actuación de estas

entidades donde exista un interés público responde a este concepto amplio de función pública.

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estructura formalista de incorporación como funcionario de carrera en la administración

pública.

El concepto de funcionario público que expresa la LOREG referente al

Presidente, Vocales y suplentes de la Mesa Electoral es encuadrado como sujetos a estos

particulares porque durante el proceso electoral realizan ejercicios propios de funciones

públicas.

El Derecho Administrativo considera como funcionario público a un grupo

restringido siendo éste el de funcionario de carrera, que desempeña los servicios de la

Administración Pública con un carácter permanente en función de lo dispuesto en el art.

9 de Ley 7/2007, de 12 abril del Estatuto Básico del Empleado Público. Por lo tanto, el

CP junto con la LOREG exponen un concepto más amplio con respecto al de la

normativa administrativa, ya que ésta última exige la permanencia e incorporación del

sujeto, es decir, no guarda relación con el concepto de funcionario público a efectos

penales- electorales42 a la categoría de funcionario exclusivamente por la calificación

administrativa, ni a la relación entre el sujeto activo y la Administración Pública.43

El concepto penal de funcionario público se diferencia del de Derecho

Administrativo en la ausencia de permanencia e incorporación de los funcionarios a la

Administración Pública, limitándose a la mera participación en la función pública.44 Por

tanto, la condición del sujeto particular como funcionario público establecido en la

LOREG, dota a estos sujetos de esta condición por la función realizada dentro de un

organigrama de servicio público45, todo ello ajeno a la permanencia, estabilidad laboral

o condición estatuaria del mismo.

El sujeto activo de este delito tiene que ser la persona nombrada para formar

parte de la mesa electoral, ya sea como titular o suplente, considerados delitos

especiales propios ya que en el precepto se describen sólo los sujetos que pueden

2º. Ha de existir una designación pública para el ejercicio de tal función, en cualquiera de las tres for-

mas previstas en el propio art. 24.2 CP: por disposición inmediata de la ley, por elección o por nombra-

miento de autoridad competente.”

42 Cruz Blanca, M.J, Delitos electorales: una aproximación al Derecho Electoral Mexicano y Español.

Coord: Lorenzo Morillas Cueva y Jacobo Alejandro Domínguez Gudini. México, 2015. Universidad de

Granada. Págs. 256-258 43 Goyena Huerta, J, “Las falsedades documentales”. Ed: Aranzadi. Pamplona, 2007. BIB 2007/1384 44 Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), Sentencia núm. 2361/2001 (RJ 2002/817) 45 Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), Sentencia núm. 886/2003 (RJ 2003/6010)

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cometer esa infracción penal, a tenor de poder incurrir también en otras conductas

punibles de este mismo ámbito penal como cooperadores necesarios o inductores. Por

tanto, para ser autor del delito del art. 143 LOREG, los particulares asignados para

ostentar la formación de la Mesa Electoral deben realizar de manera efectiva el acto de

investidura por medio de la notificación del nombramiento de ésta en tiempo y forma

correspondientes.

En cuanto a la conducta típica, es el incumplimiento de las obligaciones que

derivan de dicho nombramiento, ya sea por el abandono de la mesa electoral antes de la

finalización del procedimiento electoral, por no personificarse para constituir la mesa

electoral o bien no cumplir con las obligaciones encomendadas durante su estancia en la

mesa. Sin embargo, podemos entender que no sería punible el hecho de que el sujeto

que se personifica en la mesa electoral, pero no desempeña las funciones que le

acontecen como parte del proceso electoral correctamente, no incurriría en el delito de

abandono del art. 143 LOREG a pesar de la similitud de su conducta con la de este

precepto penal.

Este delito lo podemos clasificar como de mera actividad, sin el cumplimiento

de un resultado que afecte a la base troncal del procedimiento electoral46. Por lo tanto,

sólo es tipificada la puesta en peligro.

4.2. Las causas de exención de responsabilidad penal

Ante la comisión de delitos electorales, el CP ofrece unas causas de exención

por las que se suprima la responsabilidad criminal de los sujetos imputados, éstas son

las denominadas causas de inimputabilidad, pero sólo los sujetos que cumplan

determinadas circunstancias tienen la posibilidad de alegar esta exención.

Uno de los motivos principales para el análisis jurídico de este artículo, es la

numerosa jurisprudencia que hay al respecto sobre la alegación por causa de exención

del imputado de responsabilidad penal por diferentes motivos.

El tratamiento jurídico-penal de la objeción exige una composición determinada

del conflicto de conciencia según la eximente o atenuante de la que se trate. Por tanto,

46 Audiencia Provincial de Barcelona, Sentencia de 18 de diciembre de 2009. (JUR 2009/160363)

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en la eximente de estado de necesidad, exigirá plantear el conflicto como un mal

jurídico. En el ejercicio legítimo de un derecho, se deberá manifestar la libertad de

conciencia como ejercicio legítimo. Por último, el conflicto manifiesto de culpabilidad

del deber jurídico-penal y el deber de conciencia, se planteará en el desconocimiento de

la punibilidad de su comportamiento, la capacidad disminuida para incurrir en la

culpabilidad del objetor o la inexigibilidad de obediencia al Derecho. 47

La eximente de Estado de Necesidad que establece el art. 20.5 CP48, a modo de

ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial (SAP) de Barcelona de 8 de abril de

200949 se pronuncia con la absolución del acusado, jugador profesional de golf, que fue

nombrado miembro de la mesa electoral y el cual, se había presentado a unas pruebas

deportivas que coincidía su participación con la celebración de las elecciones. El

acusado presentó su solicitud correspondiente ante la Junta Electoral de Zona para que

le eximiese de intervenir como miembro de la mesa. Sin embargo, ésta es denegada por

el mismo órgano y el acusado no se presenta el día de las elecciones para formar parte

como miembro.

El Tribunal apreció en este caso el estado de necesidad del acusado en base a dos

requisitos: <<el primero, si existía una amenaza grave para un bien jurídicamente

protegido y el segundo, si existe una adecuada correlación de proporcionalidad entre el

daño causado y el que se pretendía evitar>>.

En relación con el requisito primero, la justificación de la ausencia del acusado

por las pruebas deportivas, era de vital importancia para su progreso profesional y de no

haberlas hecho, le hubiera causado un grave perjuicio en relación con su derecho al

trabajo establecido en el art. 35 CE, en conexión con el derecho al libro desarrollo

personal del art. 10 CE.

En cuanto al segundo requisito, el Tribunal aprecia una correlación existente

entre la desatención de la obligación y el daño al bien jurídico que trata de protegerse,

47 Flores Mendoza, F, “Los comportamientos de conciencia en la estructura jurídica del delito”,

Actualidad Penal, núm. 28. Pág. 695, tomo 2. LA LEY 2226/2002. 48 El art. 20.5 CP exime de responsabilidad penal al que “en estado de necesidad, para evitar un mal

propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurra los

siguientes requisitos. Primero: que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar Segundo: que

la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. Tercero: que el

necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse” 49 Audiencia Provincial de Barcelona, (Sección 6ª), Sentencia núm. 307/2009, de 8 de abril. (JUR

2009/403112)

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teniendo en cuenta <<a) que el deber electoral desatendido era de colaboración personal

durante una jornada y b) que el procedimiento electoral tiene además previsto un

sistema de sustitución que garantiza en todo caso la celebración del sufragio en la mesa

afectada>>.

La eximente de ejercicio legítimo de un derecho, expresado en el art. 20.7 CP

quedando exento de responsabilidad penal el sujeto que “obre en cumplimiento de un

deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo”. La mayoría de la

jurisprudencia encontrada son sentencias condenatorias, en las cuales el Tribunal no

admite la alegación de error ni causa de justificación para eximir la responsabilidad

penal. Podemos destacar la STS de 27 de marzo de 199550, alegando su excusa por

motivos religiosos dada su condición de <<Testigo Cristiano de Jehová>>, para

desempeñar el cargo de Vocal de la Mesa electoral. Su petición es rechazada y ante su

falta de intencionalidad en la vulneración de normas obligatorias para la participación y

cooperación en actos políticos, incurre en un delito electoral en base al art. 143 LOREG.

Y finalmente, la eximente de responsabilidad penal por error, el Tribunal declara

la eximente de error tanto de tipo como de prohibición, así lo prevé el art. 14 CP para no

apreciar su responsabilidad penal. El apartado 1º y 2º configura el error de tipo que

afecta a los elementos configuradores del tipo penal en cuanto al elemento subjetivo y

excluirá la punibilidad según sea vencible o invencible, es decir, para el autor del hecho

el conocimiento es equivocado. El apartado tercero del mismo precepto hace alusión al

error de prohibición, el sujeto realiza una acción prohibida por el ordenamiento por falta

de conocimiento. Así por ejemplo, la SAP de Barcelona de 3 de junio de 199651, en la

cual el acusado alega un error invencible de prohibición por el desconocimiento jurídico

de las infracciones, cometiendo por tal incumplimiento de las obligaciones

encomendadas un delito de carácter electoral. Por ello, el Tribunal aprecia el error y su

absolución o el caso de la SAP de Barcelona de 19 noviembre de 2009, en el que la

acusada no comparece en la mesa electoral que le correspondía, sino en otra. El

Tribunal la absuelve por incurrir en error y no realizar una conducta antijurídica que

constituya la omisión dolosa de no formar parte de la mesa electoral.

Haciendo referencia al error de prohibición, su admisibilidad en los casos de

conflicto de conciencia, algunos autores establecen que hay supuestos en los que el

50 Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), Sentencia núm. 466/1995, de 27 de marzo (RJ 1995/2238). 51 Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2º), Sentencia de 3 junio de 1996, (ARP 1996/385)

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sujeto conoce el derecho pero cree que esa norma es injusta y no acepta su

cumplimiento. Diferente es el caso en el que el sujeto no trate de conocer la norma por

mera rebelión hacia ella, por lo que no sería aplicable el error de prohibición en este

último caso. Por tanto, la aplicación del art. 14 CP sería válido entendiendo que la

creencia jurídica diferente puede incluirse en el error invencible sobre la ilicitud del

hecho constitutivo de la infracción penal. 52

Otro tipo de eximentes de responsabilidad penal aplicadas por los tribunales en

estos casos ha sido la expuesta en la SAP de Barcelona de 13 de septiembre de 200653,

en la cual el acusado es nombrado para participar en la mesa electoral y no comparece

para su constitución alegando que por los fármacos que tomaba, entorpecían sus

facultades intelectivas y volitivas para realizar sus obligaciones legales. Esta exención

aparece reflejada en el art. 20.2 CP sobre carácter extintivo de responsabilidad por

intoxicación. El acusado es absuelto del delito electoral que se le imputaba.

Sin embargo, aparece la disyuntiva en los casos donde la exigencia como

presidente o vocal para forma parte de la mesa electoral se encuentra en oposición a la

conciencia de algunos ciudadanos. Esto sucede, en los casos de quienes profesan una

determinada religión que les impide, según sus principios dogmáticos, de participar en

cualquier cuestión política, tal y como sucede en los casos de testigos de Jehová54.

Además, se han constatado casos de exoneración de esta obligación de conciencia que

no son por razones religiosas, sino ideológicas.

En el ámbito de la culpabilidad, la inimputabilidad de un sujeto teniendo por

causa un conflicto de conciencia no es válida en un Estado de Derecho.

A pesar de ello, hay excepciones en las que el objetor atraviesa una situación de

trastorno mental transitorio por causas extremas generadas por ese conflicto de

conciencia, en el que se puede aplicar el art. 20.1 CP. Por lo que el motivo principal de

52 Baucells i Lladós, J, La delincuencia por convicción, 2000, editorial Tirant lo Blanch, 1º edición, pág.

375 y ss. 53 Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7º), Sentencia de 13 septiembre de 2006. (JUR

2007/11320) 54 Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), Sentencia núm. 2174/1993, de 29 septiembre (RJ 1993/7016),

expone en la sentencia <<que para haya delito es imprescindible que el sujeto conozca el hecho o

supuesto fáctico y que lo quiera. Pero, es también necesario, cualquiera que sea el criterio doctrinal que se

siga en este orden de cosas, que se tenga conciencia del significado antijurídico de la conducta que se va a

realizar, es decir, de su enfrentamiento en el orden establecido, lo que supone advertir la antijuridicidad

del comportamiento>>

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la determinación de la inimputabilidad sería la exclusión de capacidad de culpabilidad

del objetor, desplazando las causas de conciencia.

En el conflicto de conciencia como causa de inimputabilidad considerándolo

anomalía o alteración psíquica en base al art. 20.1 CP, JERICÓ OJER55 se ha

pronunciado sobre ello, expresando el rechazo ante esta relación y afirmando que la

libertad de conciencia garantiza la actuación del sujeto conforme a sus dictados, por lo

que carecería de sentido entender que en los casos en los que el sujeto tiene un conflicto

de conciencia se halle en una situación de anomalía o alteración psíquica. El Estado en

estos casos no puede determinar que ante un conflicto de conciencia, el sujeto se

encuentra en una situación normal o anormal, excepto en algunos casos donde se daña

la capacidad de culpabilidad si el sujeto pertenece a un grupo fanático o secta, donde si

es imprescindible establecer limitaciones, éstas pueden conducirse hacia las causas de

inimputabilidad por alteración psíquica para eximirse de la responsabilidad penal.

En relación con lo expuesto, en el art. 143 LOREG, se tipifica la pena atribuida a

la persona que incumpliera la obligación de participación en las mesas electorales como

presidente, vocal o suplente, tendrá una pena de prisión de 3 meses a un año o una multa

de seis a veinticuatro meses, como señala la SAP de Barcelona de 20 abril de 200556 en

el Fundamentos Primero de Derecho. Pero por otro lado, el art. 27.1 LOREG manifiesta

el deber cívico para formar parte de estos cargos, siendo éstos obligatorios para la

constitución de las mesas electorales. Dentro de este mismo precepto, aparece una

exclusión que establece los casos en los cuales los candidatos sean llamados a participar

también en las mesas electorales, pero esta duplicidad no es válida, por lo que no serán

desempeñados los cargos atribuidos por sorteo para las mesas electorales.

Esta cuestión de conciencia debe analizarse, tanto la legitimación de esta

exención para defenderla como los aspectos opuestos de ella. A modo de defensa, el

art.16.1 CE refleja el derecho fundamental de libertad de conciencia, el cual defiende la

exculpación de obedecer este deber por cuestiones ideológicas y religiosas. Por este

motivo, el TC ha manifestado en varias ocasiones57 sobre la importancia constitucional

55 Jericó Ojer, Leticia, “El reproche de culpabilidad en la actuación motivada por la conciencia”. Esta

doctrina forma parte del libro “El conflicto de conciencia ante el Derecho Penal”, Madrid, Marzo 2007.

LA LEY 20539/2009. 56 Audiencia Provincial de Barcelona, (Sección 9º), Sentencia núm. 258/2005, de 20 abril. (JUR

2006/137293) 57 Tribunal Constitucional, Sentencia 160/1987, de 27 de octubre, (BOE núm. 271, de 12 de noviembre de

1987)

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del art. 16.1 CE y el vínculo de este artículo con la manifestación de la libertad

ideológica o religiosa como derecho fundamental que alegan la exención de un deber

contrario a sus convicciones personales.

Por estos motivos anteriores, es importante que los poderes públicos sean los

encargados de velar por la correcta interpretación de los derechos fundamentales y

proteger a los ciudadanos de su deber jurídico ante la exención de objeción de

conciencia. Por consiguiente, el hecho de formar parte en las mesas electorales,

representa un derecho legal consecuente de la libertad de conciencia manifestada en la

Constitución.

En contraposición de la legitimación de este deber, el Preámbulo de la LOREG

establece la conexión entre el buen funcionamiento del proceso electoral a un efectivo

Estado Democrático y de Derecho en base al art. 23.1 CE de participación ciudadana en

los asuntos públicos.

4.2.1. El conflicto de los intereses y obligatoriedad electoral

Analizando la teoría del delito, en relación con la objeción de conciencia, los

comportamientos delictivos para dicha objeción, puede ser tanto de acción como de

omisión. En cuanto al dolo, sólo puede aparecer el conflicto de conciencia en el caso de

que estos comportamientos sean dolosos, ejerciéndolos el sujeto con plena conciencia y

voluntad.

Con respecto a la antijuridicidad, ya hemos expuesto las diferentes causas de

justificación posibles para eximir la responsabilidad penal. Sin embargo, en la práctica,

la mayoría no son apreciables para la objeción de conciencia. Sin embargo, el ejercicio

legítimo de un derecho como causa de justificación sí encuentra más cabida en este

conflicto de conciencia. En este caso, la libertad de conciencia sería el interés protegido

por la norma penal.

La disyuntiva de intereses a favor o en contra de la legitimación de esta

objeción, puede resolverse a favor atribuyendo a la obligación del ciudadano a formar

parte de una mesa electoral, la clasificación de ese deber jurídico como público, así lo

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señala RUIZ MIGUEL58 sobre este tipo de obligación que <<palmaría la escasa entidad

del daño social producido en relación con el mayor beneficio de extender la libertad de

conciencia de los ciudadanos>>.

La reflexión sobre los deberes cívicos a favor de la conciencia aparecen por el

carácter absoluto que presentan, ya que forman una coacción directa de obedecer para

formar parte de las mesas electorales, reclamando a la persona que actúe en

contraposición de sus convicciones, sino le será impuesta una pena. Sin embargo, es

más dificultoso aventajar la conciencia frente a la norma penal que regula tal

incumplimiento cuando el tipo de coacción resulta indirecta. Ya en muchos casos

sucede cuando la condición del deber cívico es influenciada bajo un beneficio o para

evitar un menoscabo.

Los derechos cívicos no sólo se reconocen teóricamente en un Estado de

Derecho, sino que también existen garantías para su ejercicio.59 La necesidad de

protección de estos derechos a través de la intervención penal aparece reflejada en la

STS de 17 de octubre de 199560, cuando afirma: «Precisamente por la relevancia que en

un Estado de Derecho tiene la necesidad de garantizar el libre ejercicio de los derechos

cívicos y no meramente su reconocimiento formal, y por el hecho de que el ciudadano

está más indefenso frente a los ataques o a la obstaculización de sus derechos

provenientes de quienes están investidos de una potestad administrativa, es por lo que el

sistema de garantías requiere la utilización frente a dichas conductas obstaculizadoras o

impeditivas, del instrumento de coerción más poderoso de que dispone el Ordenamiento

Jurídico: la sanción penal».

Por consiguiente, este deber jurídico no es individual, es decir, que el hecho de

ser incumplido por un ciudadano no requiere que la finalidad perseguida por la Ley de

protección del funcionamiento electoral no alcance su propósito. Por tanto, la solución

planteada es fácil en el momento de sustitución de esa persona de la mesas electoral, ya

que no influye que el sujeto activo sea una persona concreta.

La LOREG no expresa en su cuerpo legislativo ninguna causa de exculpación

justificada, sólo en el caso de prohibición para ser miembro de una mesa si tiene la

58 Ruiz Miguel, A, “La objeción de conciencia a deberes cívicos”, Revista española de derecho

constitucional, ISSN 0211-5743, núm. 47, 1996. Págs. 101-124 59 García Vega, V, “El alcalde como sujeto activo del delito de limitación de los derechos cívicos”.

Actualidad Penal, Sección Doctrina, 2001, Ref. XXXVI, tomo 3. LA LEY 17262/2001. 60 Tribunal Supremo, (Sala de lo Penal), Sentencia núm. 100/1995, de 17 octubre (RJ 1995/7611)

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condición de candidato (art. 27.3 LOREG). El órgano administrativo encargado de

validar o no las causas impeditivas es la Junta Electoral de la Zona, constituida por

Jueces de Instrucción o de Primera Instancia. Por lo que los casos en los que la Junta

denegase las causas que han sido justificada durante el plazo establecido por la Ley, por

razones religiosas o ideológicas, permitiendo sin embargo otras por diferentes motivos,

se podría alegar una discriminación injustificada en base a los arts. 14 y 16.1 CE por

razones de ideología o religión.

Ante la discrepancia sobre la interpretación del artículo 27.3 LOREG, en 2011,

la Junta Electoral Central emite una Instrucción61 conciliadora sobre las pautas que ésta

seguirá para establecer las causas admisibles o no para la participación de la mesas

electorales, admitiendo entre esas causas impeditivas la situación personal del miembro

designado de la mesa electoral. Por estos motivos, este artículo establece la alegación

ante cualquier causa justificada en tiempo y forma, por lo que se entiende que las

razones de conciencia estarían incluidas. Aunque las convicciones personales de cada

individuo pertenezcan al precepto del que hago referencia anteriormente, aparece

también una estrecha conexión con el derecho al silencio para exonerar el deber legal de

participación electoral en las mesas, así lo declara el TC ante el conflicto de conciencia

que se ejercía en el servicio militar obligatorio, en relación con la objeción de

conciencia en base al art. 30.2 CE62.

A modo de conclusión, el conflicto de conciencia que suscita la normativa

electoral, el art. 27.3 LOREG, proporciona una mayor protección jurídica al objetor, por

la forma expresa que el artículo establece las causas impeditivas. A razón de ello, se

reduciría la intervención punitiva al objetor para el cumplimiento obligatorio de formar

parte en el procedimiento electoral, a pesar de la imposibilidad de su sustitución.63

61 Instrucción 6/2011, de 28 de abril, de la Junta Electoral Central, de interpretación del artículo 27.3 de la

Ley Orgánica del Régimen Electoral General, sobre impedimentos y excusas justificadas para los cargos

de Presidente y Vocal de las Mesas Electorales. BOE núm. 103, de 30 abril de 2011. Págs. 44012-44015 62 Tribunal Constitucional, Sentencia 160/1987, de 27 de octubre. BOE núm. 271, de 12 de noviembre de

1987. 63 Rodríguez Arias, M.A. “La objeción de conciencia a formar parte de las mesas electorales en los

Testigos de Jehová”. DIALNET, ISSN 1133-3278, nº 8, 2000 págs. 171-182.

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pág. 32

4.2.2. Casos jurisprudenciales de los Testigos de Jehová y la contrariedad de la

exención

Anteriormente, ya he mencionado la problemática que suscita el conflicto de

conciencia que alega el grupo religioso de los Testigos de Jehová para no formar parte

de una mesa electoral e incumplir el deber legal atribuido.

El TS ha declarado en numerosas sentencias este asunto sobre la controversia de

naturaleza religiosa que se plantea en contraposición con la obligación electoral de los

Testigos de Jehová. Los argumentos que este grupo religioso aporta se basan en la

aprobación de las razones religiosas como causa de exención para el deber legal de

participación de la mesa electoral.

En la Sentencia de 23 de diciembre de 199264, el TS estima el derecho a la

libertad religiosa establecida en los arts. 16.1 y 10.2 CE que << la libertad de sus

prácticas y según manifestaciones del recurrente, no desvirtuadas, en la religión que

profesa se encuentra la objeción de conciencia electoral>> junto con el Convenio para la

Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales en su art. 9, no

afectando a la limitación religiosa que impone la Ley Electoral. Para un mayor apoyo

sobre la objeción de conciencia del acusado, el art. 18.2 del Pacto Internacional de

Derecho Civiles y Políticos, establece la protección de la libertad de religión y la

objeción electoral y la no aplicación de medidas coercitivas hacia su persona por

razones ideológicas.

Por estos motivos, la Ley Electoral establece una pena o multa en el caso de

incumplimiento de la participación en las mesas electoral, lo que significa una medida

coercitiva para la persona, por lo que el Tribunal al aplicar esta Ley menoscaba la

libertad religiosa de los afectados.

El TS en el Fundamento Jurídico Segundo destaca los motivos de la

desestimación de la alegación por exención de objeción de conciencia del acusado

afirmando que los hechos constituyen un delito del art. 143 LOREG por la falta de

64 Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), Sentencia núm. 2814/1992, de 23 diciembre. (RJ 1992/10325),

las razones por las que el Tribunal afirma el desestimación del acusado son las siguientes: <<1) Que el

recurrente sea miembro del grupo religioso denominado «Testigos de Jehová». 2) Que los miembros de

tal creencia tengan prohibido el participar en los procesos electorales y, en el caso de que así ocurriera,

que sus creencias y doctrina las prohíben e impiden la participación como Presidente o Vocal de Mesa, habida cuenta que en nuestra normativa vigente no es preceptivo el voto. 3) Que el citado recurrente sea

«objetor de conciencia» precisamente en la actividad electoral. >>

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justificación para desempeñar las funciones correspondientes, no existiendo <<error

iuris>>.

En contraposición a este fallo, el TS si estima por razones de conciencia, la

exención de la obligación de participar en la mesa electoral del acusado perteneciente al

grupo religiosos de Testigos de Jehová, aplica el sistema culpabilístico al no existir una

infracción penal, ya que los acusados al afirmar que su libertad religiosa como derecho

fundamental prevalece a la infracción establecida en la Ley Electoral.65

5. LA CUESTIONABLE APLICACIÓN ENTRE EL

CÓDIGO PENAL Y LA LOREG

En este apartado explicaremos la laguna que aparece cuando, partiendo de un

mismo hecho delictivo, éste se encuentra recogido tanto en el CP como en la LOREG.

¿Qué norma aplicaríamos?

Por un lado, la LOREG en su art. 136 establece que << los hechos susceptibles

de ser calificados con arreglo a esta Ley y al Código Penal lo serán siempre por aquel

precepto que aplique mayor sanción al delito o falta cometidos>>, es decir, el principio

de alternatividad se aplica en este caso, escogiéndose la sanción más grave de las

normas del hecho cometido. Ésta es la respuesta al conflicto de normas que suscita la

aplicación entre el CP y la LOREG.

Se puede observar que muchos tipos penales que se encuentran recogidos en el

Código Penal, también aparecen en la LOREG, por lo que el artículo anteriormente

mencionado dispone la agravación de las penas en los casos concretos cuando la

conducta delictiva sea realizada en ámbito electoral.

<<Pues bien, en los casos en que proceda aplicar el Código Penal por prever una

pena más grave se debe aplicar la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo

como accesoria de la pena impuesta por el delito de que se trate, siempre que sea prisión

inferior a diez años.>> 66En el caso de una pena de otra naturaleza, poniendo de ejemplo

la privativa de derechos o la multa, no sería posible aplicar la inhabilitación, en base a lo

65 Tribunal Supremo (Sala de lo Penal), sentencia núm. 2174/1993, de 29 septiembre (RJ 1993/7016) 66 Añade Falardo Cabana, P, “La privación del derecho de sufragio pasivo por delito electoral”. Revista

Española de Derecho Constitucional ISSN: 0211-5743, núm. 101, mayo-agosto (2014), págs. 159-179

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dispuesto en el artículo 56 CP ya que regula como accesoria de la pena de prisión, no de

otras. De este modo, no sería posible la aplicación de las penas del delito previsto en el

texto punitivo conjuntamente con ésta de privación del derecho de sufragio pasivo,

causando la vulneración del principio de legalidad penal.

Por otro lado, en los casos de conflicto que se producen en la LOREG por dos o

más normas, será de aplicación el art. 8 CP67, ya que según el art. 138 LOREG, el

Código Penal se impone subsidiariamente.

El art. 137 LOREG añade la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del

sufragio pasivo, es decir, el legislador puede agravar la pena en los casos en los que se

cometan delitos previstos en el Código Penal como los delitos de amenazas, desorden

público o coacciones, en el ámbito electoral, basándose en la intención del legislador.

Hay casos en los la LOREG establece sanciones más graves a las impuestas en

el CP, como es el caso del delito de amenazas del art. 169 CP que aplica una pena

mayor a la del art. 146.1 b) de la LOREG. Por tanto, se deberá aplicar la del CP y no la

de la LOREG.

Volviendo al art. 136 LOREG, en el cual aparece en el precepto la expresión

<<delito o faltas cometidos>>, la Ley no recoge las cuestiones de las faltas electorales,

actualmente modificadas por el Código Penal 2015 como delitos leves. Su resolución

sería la aplicación de infracciones administrativas, sí disponibles en la LOREG.

Finalmente, es relevante destacar el carácter de falta de las conductas del

precepto que dispone el art. 153 CP para aplicar la mayor sanción <<al delito o falta

cometidos>>. Corresponde a un error del legislador, ya que las infracciones del artículo

mencionado son administrativas y por ello, la Junta Electoral es el órgano competente.

El motivo del error de este precepto es la transcripción que disponía en la Ley de

1977.68

67 El art. 8 CP dispone un orden de predilección ante el concurso aparente de normas penales: “1º el

precepto especial se aplicará con preferencia al general. 2º El precepto subsidiario se aplicará sólo en

defecto del principal ya se declara expresamente dicha subsidiariedad, ya sea ésta tácitamente deducible.

3º El precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en

aquél. 4º En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el

hecho con pena menor” 68 Peris Rivera, J, y Romero Flores, B, “Los delitos electorales”. Base de Conocimiento Jurídico. Iustel.

RI 911549.

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6. CONCLUSIONES

PRIMERO

La nueva reforma de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General de 2011,

no introduce modificaciones de gran transcendencia al procedimiento electoral,

remitiéndose a la sencilla adecuación de las penas y la adaptación técnica de novedosos

métodos para realizar el derecho de voto. Sin embargo, no expresa nada al respecto

sobre las conductas punibles del Capítulo VIII del Título I.

SEGUNDA

La LOREG reviste de un carácter especial por el concreto ámbito en el que se

cometen las conductas punibles y las peculiaridades de la materia electoral. A pesar de

ello, muchos de los delitos encuadrados en la Ley aparecen también regulados en el

Código Penal. De ahí emana la duda sobre la necesidad de una regulación específica

para los delitos electorales.

Como argumento a favor de la regulación específica de esta Ley, es que por el

carácter singular de estos delitos, se elude la aplicación de las normas penales en blanco,

evitando también la normativa administrativa en materia electoral.

Una de las posibles soluciones sobre esta disyuntiva, es la reforma sistemática de

los delitos electorales comunes con el objetivo de evitar el solapamiento de conductas

tipificadas en ambas normativas y la aplicación de concursos de normas y delitos para la

determinación de la pena.

La norma electoral ha resuelto el problema concursal antes mencionado con lo

dispuesto en su art. 136 a través de la aplicación de la sanción mayor al delito aunque el

Código Penal ya establecía en su art. 8 dicha previsión.

TERCERA

La persecución de los delitos electorales que expresa la Ley, teniendo como

objetivo principal la protección de nuestro sistema democrático, también considera

como obligatorio el deber del ciudadano a la participación de la Mesa Electoral para un

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correcto funcionamiento del proceso electoral, a través del art. 27.1 de la Ley. Por ello,

analizando el bien jurídico de estos delitos, aparecen diferentes posturas doctrinales con

respecto al conflicto que suscita este bien jurídico supraindividual frente a la objeción

de conciencia.

CUARTA

Un ordenamiento jurídico propio de un Estado Democrático y de Derecho que

ampara derechos fundamentales vinculados a principios de libertad religiosa y

pluralismo, debería evitar los conflictos de conciencia, habilitando suficientes

instrumentos para que al sujeto que se vea inmerso en el conflicto, no le acarree la

violación de sus convicciones morales o religiosas.

QUINTA

Con respecto a la objeción de conciencia en el proceso electoral para exonerar la

no presentación del sujeto a la Mesa Electoral, existe una gran discrepancia sobre ello.

En primer lugar, la alegación por motivos de conciencia no genera un gran

desvalor al bien jurídico protegido del delito del art. 143 LOREG en atención al

principio de tolerancia y el carácter temporal del deber jurídico.

En segundo lugar, el error como causa de justificación puede alegarse para

eximir la responsabilidad penal del delito pero los criterios aportados deben tener

trascendencia jurídica, no siendo éstos subjetivos, para su validez. Además, también

podrían apreciarse la eximente de miedo insuperable en el ámbito de la inexigibilidad

subjetiva en el conflicto de conciencia por temor a lesionar o desvirtuar sus

convicciones religiosas con la participación en cuestiones políticas como es el formar

parte de una Mesa Electoral.

SEXTA

Considerando, lege ferenda, el planteamiento de la destipificación del delito

electoral del art. 143 LOREG y la aplicación de las infracciones administrativas en

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sustitución a la sanción penal, sean cuales fueren los motivos del incumplimiento de la

conducta por parte del sujeto.

También puede resultar eficaz, la incorporación de una cláusula expresa en la

Ley que contempla la exención de los sujetos que se encuentren en una situación de

conflicto de conciencia y sean llamados a la formación de la Mesa Electoral.

SÉPTIMA

La consideración de funcionario público al particular que compete al sujeto del

art. 143 de la LOREG para formar parte de la Mesa Electoral, asigna a estos delitos

como especiales propios.

Esta asignación a los sujetos particulares es porque desempeñan ejercicios

propios de la función pública durante el proceso electoral, en base a la interpretación de

la disposición del art. 135.1 in fine de la Ley.

OCTAVA

Resulta excesivo considerar funcionario público al sujeto particular que ostente

el cargo de suplente en la Mesa Electoral a efectos de los delitos electorales, ya que si

Presidentes y Vocales constituyen la formación de la Mesa, éstos no llegarían a

desempeñar los cargos asignados para el ejercicio de las funciones públicas, siendo el

requisito esencial, la constitución legal de la Mesa para estimar que los sujetos

participan en la función pública.

NOVENA

La redacción del art. 143 de la LOREG induce a confusión para determinar las

conductas típicas que conforman el delito, ya que a pesar de ser tres, se puede

simplificar en dos las modalidades adoptadas en esta figura.

La causa de sintetización de las conductas aparece, por el de que no desempeñar

las funciones designadas, debe estar aparejado en que tampoco se haya realizado las

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obligaciones de aportación de excusa o aviso previo de este incumplimiento, o

viceversa, para establecer la comisión de la sanción descrita en el art. 143.

DÉCIMA

Las figuras delictivas dispuestas en los arts. 371 ó 376 CP de denegación de

auxilio o abandono de las funciones, guardan cierta relación con el art. 143 de la

LOREG, por el hecho de que estos delitos del CP << son cometidos por los funcionarios

públicos en el ejercicio de sus cargos>> y los sujetos designados para formar parte de

una Mesa Electoral adquieren la condición de funcionario público.

Resolviendo este concurso aparente de normas entre estas dos normas, se tendría

que aplicar la Ley penal especial con una pena superior a la designada en el Código

Penal.

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