Adolfo Prunotto Laborde CARTAPACIO RECEPCIÓN DE LA ANALOGÍA EN EL DERECHO PENAL Adolfo Prunotto Laborde * Universidad Nacional de Rosario SUMARIO.- 1-.Analogía, concepto, evolución, distintas opiniones doctrinarias. 2.- Una clasificación de la analogía. 3.- La analogía y las causas de justificación. 4.- Recepción de la analogía en el Derecho Penal Comparado. 5.- La analogía y la punibilidad. 6.- Retroactividad de los cambios jurisprudenciales. 7.- Conclusiones. 1.Analogía, concepto, evolución, distintas opiniones doctrinarias. 1 iguiendo en la evolución de la analogía en el derecho al profesor Hirsch, podemos recordar que los antiguos Derechos penales tradicionales chino y coreano, admitían la aplicación de la analogía, pero con una particularidad ya que “para las ideas de entonces existían delitos y penas jurídicamente configurados, no sólo con el objetivo de la prevención general, sino también, y sobre todo, para la evitación de la aplicación arbitraria de la ley por los funcionarios. Por eso, * Doctor en Derecho, Ex -Profesor adjunto con funciones de Titular de Derecho Penal I y II de la Univ. Nac. del Centro de la Provincia de Buenos Aires, Profesor Adjunto de Derecho Penal I de la Univ. Nac. de Rosario, Docente Investigador Categoría IV, del Programa de Incentivos del Ministerio de Educación, Juez en lo Penal de Instrucción, Abogado especializado en la Magistratura. 1 Sobre el tema también puede consultarse el artículo de nuestra autoría, “La analogía en el Derecho Penal”, publicado en el número 47 de la Jurisprudencia Santafesina, Editorial Jurídica Panamericana, Santa Fe, 2002, pág. 33 y ss.. También ZEUS, Tomo 77, J-50, fallo de la Sala Iia., de la Excma. Cámara de Apelaciones de Rosario, comentado por Adolfo Prunotto Laborde. S
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Adolfo Prunotto Laborde
CARTAPACIO
RECEPCIÓN DE LA ANALOGÍA EN EL DERECHO PENAL
Adolfo Prunotto Laborde* Universidad Nacional de Rosario
iguiendo en la evolución de la analogía en el derecho al
profesor Hirsch, podemos recordar que los antiguos Derechos
penales tradicionales chino y coreano, admitían la aplicación de
la analogía, pero con una particularidad ya que “para las ideas
de entonces existían delitos y penas jurídicamente configurados, no sólo
con el objetivo de la prevención general, sino también, y sobre todo, para la
evitación de la aplicación arbitraria de la ley por los funcionarios. Por eso,
* Doctor en Derecho, Ex -Profesor adjunto con funciones de Titular de Derecho Penal I y II de la Univ. Nac. del Centro de la Provincia de Buenos Aires, Profesor Adjunto de Derecho Penal I de la Univ. Nac. de Rosario, Docente Investigador Categoría IV, del Programa de Incentivos del Ministerio de Educación, Juez en lo Penal de Instrucción, Abogado especializado en la Magistratura. 1 Sobre el tema también puede consultarse el artículo de nuestra autoría, “La analogía en el Derecho Penal”, publicado en el número 47 de la Jurisprudencia Santafesina, Editorial Jurídica Panamericana, Santa Fe, 2002, pág. 33 y ss.. También ZEUS, Tomo 77, J-50, fallo de la Sala Iia., de la Excma. Cámara de Apelaciones de Rosario, comentado por Adolfo Prunotto Laborde.
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la analogía sólo se admitía en los casos en que el ámbito de lo que la ley
regulaba faltasen disposiciones concretas, y se castigaría a quien,
intencionadamente o por error, se sirviera de la analogía de manera
fraudulenta”. 2
La analogía también ha sido conceptuada como un procedimiento de
libre investigación científica 3, separándola de la interpretación analógica,
mientras que ha esta última la doctrina alemana la distinguido en dos
especies:
ü La interpretación analógica de la ley, que se funda en
una norma legislativa.
ü La interpretación analógica del Derecho, basada en
principios de Derecho establecidos por el conjunto de varias
normas positivas.
Para Esser y Burkhardt, la analogía es un “método de complementación
jurídica por parte del juez para llenar el contenido de lagunas legales, no
planeadas”. 4
Mientras que para Zanotti, “el argumento ( o procedimiento) analógico
viene comunmente definido como aquel procedimiento interpretativo-
creativo mediante el cual se disciplina un episodio de vida que no esta
expresamente regulado en la ley por el trámite de una norma detectada por
ser casi símil (analogía legis) o bien recurriendo a los principios generales
del ordenamiento jurídico (analogía juris)”. 5
2 HIRSCH, Hans Joachim, Derecho Penal Obras Completas, tomo II, Rubinzal-Culzoni, Editores, Santa Fe 2000, pág. 315. 3 Cfr. GARCÍA, Mario David, Tratado de la Interpretación de la Ley, Editorial Tierra Labrada, Guatemala 2002, págs. 108/9. 4 ESER, Albin; BURKHARDT, Björn; Derecho Penal, cuestiones fundamentales de la Teoría del Delito sobre la base de casos de sentencias, Editorial Colex, Madrid 1995, pág. 59. 5 ZANOTTI, Marco, Principio di determinatezza e tassatività, en Introduzione al sistema penale, Vol. I, Seconda Edizione, G. Giamppichelli Editore, Torino 2000, pág. 152.
Recepción de la analogía en el Derecho Penal
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Nos seduce más el considerarla un procedimiento creativo de libre
investigación científica, realizado por los operadores del derecho, -
dogmáticos, jueces, fiscales, defensores-, por el cual se busca llenar el
contenido de lagunas legales.
A fin introducirnos en este interesantísimo tema, debemos aceptar la
existencia de lagunas en los textos legales, lagunas que no tienen mayor
trascendencia en otras ramas del derecho donde el intérprete está obligado a
llenarlas con los parámetros establecidos por figuras similares o bien
recurriendo a principios generales del derecho, conforme establecen los
artículos 15 y 16 del código civil.
El profesor Goldschmidt, entiende que puede haber lagunas en el
ordenamiento normativo, que se clasifican en lagunas Normológicas, “si
no se dan las normas requeridas por otras, por ejemplo no se normativizan
los principios constitucionales, o no se reglamentan por decretos leyes”, y
lagunas Dikelógicas, “que es lo que ocurre si faltan normas requeridas por
la justicia”, a su vez estas últimas pueden ser Directas, “si su ausencia se
debe a causas históricas consistentes en que los autores de normas no
preveían o no pudieron prever la necesidad dikelógica de las normas” e
Indirectas, “si las normas son tan injustas que no pueden ser aplicadas”. 6
También han sido conceptualizadas las lagunas por Vernengo, que
manifiesta; “pero la situación de incertidumbre normativa (anomia), con
respecto a una acción puede provenir también de la comprobación de que
el orden jurídico positivo, al que se recurre para establecer el sentido
deóntico de la acción, no ofrece solución alguna para el problema” y más
adelante agrega, “la noción de laguna ha sido introducida por los juristas,
6 GOLDSCHMIDT, Werner, Introducción filosófica al derecho, Ed. Depalma, Buenos Aires 1987, Sexta Edición, págs. 287
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como una obvia metáfora, para designar aquellos casos en que el derecho
objetivo no ofrece, en principio, solución”. 7
Muy interesante resulta la clasificación y conceptualización propuesta
por Alchourron y Bulygin, quienes las clasifican en normativas,
axiológicas y de reconocimiento, de estas las que nos interesan –como
veremos más adelante- son las axiológicas, en las que “se piensa que el
legislador no ha tenido en cuenta la propiedad en cuestión por no haberla
previsto, y que de haberla considerado, hubiera dado una solución
diferente; en vez de solucionar el caso en forma genérica, le hubiera dado
una solución específica”. 8
Pero en el derecho penal, el llenado de las lagunas se complica, ya que
por aplicación de los principios de legalidad y reserva, el requisito de la lex
stricta, trae aparejada una de las consecuencias fundamentales, la
prohibición de la analogía.
Para Marco Zanotti, es el natural corolario del principio de la taxatividad
de los tipos penales. 9
El profesor alemán Jakobs, cree que es errónea la denominación que
antes utilizamos y entiende que es más correcto hablar de prohibición de
generalización, que esta dirigida al aplicador de la ley y consiste en que
éste “no puede nunca aumentar el nivel de generalización de los elementos
positivos del tipo delictivo, es decir, llegar a ser más general, ampliando
así el ámbito de aplicación.” 10
7 VERNENGO, Roberto José, Curso de Teoría General del Derecho, Coop. De Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires 1972, pág. 374. 8 ALCHOURRON, Carlos, BULYGIN, Eugenio, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, 2ª reimpresión, Editorial Astrea, Buenos Aires 1993, pág. 158. 9 ZANOTTI, Marco, Principio di determinatezza e tassatività, op. cit., pág. 152. 10 JAKOBS, Günther, Derecho Penal parte general, Marcial Pons, Madrid 1995, pág. 100.
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Es importante esta postura relacionada con el principio de legalidad o
sujeción a la ley como lo llama el profesor alemán, pues no excluye la
analogía sino la creación de nuevos tipos delictivos o ampliar el ámbito de
aplicación de los ya existentes, conducta que violaría el mencionado
principio constitucional. 11
La mayor exigencia para una garantía de determinación como es el
principio de legalidad, se da con la formulación correcta y acotada del tipo
legal, a fin de asegurar que en ningún caso los límites de la punibilidad sean
alterados en contra del autor del injusto.
Si pueden ser alterados los límites de la punibilidad a favor del autor del
injusto, por ello constituye una innovación muy importante la aplicación
judicial de la analogía in bonam partem, que ha hecho la Sala Segunda de
la Excma. Cámara de Apelaciones de la ciudad de Rosario, en la causa
W.D.G., s/lesiones leves, que extendió a las lesiones leves la excusa
absolutoria del casamiento posterior con la ofendida prevista para los
injustos de índole sexual, con lo cual judicialmente se ha creado una nueva
excusa absolutoria o condición de operatividad de la coerción penal. 12
Constituye este fallo, un importantísimo avance jurisprudencial en
materia de interpretación de la ley, y del llenado de las lagunas dikelógicas
que la misma presenta, constituyendo lo que el profesor Stratenwerth
denomina Derecho Judicial complementario.
La creación jurisprudencial, “el derecho judicial debe introducirse, en
principio, dentro del marco que establece la ley penal, pues de otra manera,
ésta perdería su función garantizadora. De esta forma se plantea, por una 11 Quien desee ampliar sobre el tema puede consultar en la Revista de Derecho Penal, año 2001, Tomo I, “Garantías Constitucionales y Nulidades Procesales –I”, Director Edgardo Alberto Donna, Sección Doctrina, de Adolfo Prunotto Laborde el artículo titulado “Principio de Legalidad. Alcance y Precisiones”, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, Septiembre del 2001. 12 ZEUS, Tomo 77, J-50, comentado por Adolfo Prunotto Laborde.
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parte, la difícil cuestión de establecer los límites entre la interpretación
judicial necesaria y admisible de la ley, y por la otra, el desarrollo de
nuevas normas jurídicas que resultan inadmisibles en el caso de que creen o
agraven la punibilidad” 13, el fallo al que nos referimos se enmarca en esa
interpretación judicial necesaria y admisible, que además limita la
punibilidad.
La sistemática del código de 1921 se vio alterada, al agregarse –con muy
buen criterio de política criminal- el delito de lesiones leves, tanto culposas
como dolosas a las acciones dependientes de instancia privada
contempladas en el art. 72 del código penal, pero el legislador olvidó la
correlación existente entre éste y el art. 132, texto original –en cuanto al
casamiento posterior con la ofendida-, hoy con la reforma introducida por
la ley 25.087, en el Titulo III del Libro Segundo del código penal, se inserta
en la nueva redacción del artículo 132, incluso un concepto más amplio y
abarcativo de la realidad social, el “avenimiento”, pero aún no se ha
solucionado el olvido de la reforma anterior, con lo cual se mantiene
vigente la solución propiciada por el fallo de la Sala II, de receptar una
nueva excusa absolutoria.
Con la salvedad que la analogía judicial, establecida en ese fallo, hoy se
podría extender a casos de concubinato, ya que el concepto de avenimiento
es más vasto que el de casamiento y por ende comprende a diversas
situaciones de convivencia, entre ellas el concubinato y por supuesto el
casamiento.
Olvido legislativo que por otra parte se extiende al impedimento de
contacto de menores con padres no convivientes, que se agregó al citado
art. 72, por ley 24.270, sin modificarse la correlativa causa de no
13 STRATENWERTH, Günther, Derecho Penal parte general I, Edersa Madrid 1982, págs. 37/8.
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punibilidad regulada en el art. 132 –en su redacción original y actual por ley
25.087-, con lo cual por deducción analógica, podríamos aplicar la solución
de la Cámara a este otro supuesto no contemplado y por similares
argumentos.
A estos supuestos Larenz, los califica como una laguna de regulación
oculta, ya que “existe una laguna de la regulación allí, donde falta una
regla cuya existencia puede ser esperada conforme a las ideas
fundamentales y a la teleología inmanente de la regulación legal”, 14
oculta, pues el legislador ha omitido añadir a una norma general, una
limitación para determinados casos, que viene exigida por el sentido y el fin
de la normativa.
La recepción jurisprudencial de lo que la doctrina sostiene en cuanto a la
interpretación analógica a favor del reo constituye un hito muy importante
en el avance del garantismo penal.
Pero por sobre todo, constituye la realización jurisprudencial del valor
Justicia.
Estamos frente a lo que Werner Goldschmidt denomina carencia de
normas y que siguiendo a Emilio Betti, entiende que debe resolverse a
través del recurso a la autointegración es decir recurrir a la Justicia formal -
siempre y cuando no haya una carencia histórica o dikelógica de ésta – o a
la heterointegración, cuando se recurre a la justicia material.
En el referido fallo, la Sala Segunda, denuncia la carencia dikelógica
cuando dice: “...la incorporación ulterior de las lesiones leves en el
catálogo de delitos de acción privada no se acompañó con la consecuente
extensión a esta figura absolutoria acuñada por el art. 132. La omisión
14 LARENZ, Karl; Metodología de la Ciencia del Derecho, traducido por Enrique Gimbernat Orderig, Ediciones Ariel, Barcelona 1966, págs. 295/6.
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legislativa generaría una insólita paradoja: si las lesiones fueran secuela
de un atentado sexual –mucho más grave- consumidas en el contexto de la
violación, operaría la exclusión de punibilidad expresamente prevista por
el C.P.; si en cambio la agresión se redujo a producir lesiones de leve
entidad, el casamiento no obstaculizaría continuar con el proceso y aplicar
una pena perturbadora de la armónica convivencia conyugal sobreviniente
al hecho originante de la causa”. 15
Recurre a la justicia formal y dentro de ella a la analogía en el mismo
párrafo mencionado al traer a colación al art. 132 del código penal y cuando
más adelante sostiene “... es lícito admitir in bonam parte métodos
extensivos o analógicos que no signifiquen apartamiento del derecho
vigente...”, o sea que están haciendo analogía legis. 16
Al respecto dice Goldschmidt, “Si un caso no está previsto en la fuente
formal, pero la fuente formal aborda otro caso que ofrece las mismas
características esenciales la reglamentación del último debe darse
igualmente al primero (analogía legal en sentido estricto.) Ubi est eadem
ratio, ibi eadem dispositio juris esse debet “(donde se da la misma razón,
allí debe haber igualmente la misma disposición jurídica)” 17 y más
adelante agrega una trascripción de una sentencia de la Cámara Nacional en
la Civil sala D del 22 de agosto de 1960, que entre otras cosas dice:
“..Procede la interpretación analógica cuando, aún tratándose de
situaciones excepcionales, éstas son favorables a la libertad individual o a
sus derechos, y también cuando, como en el caso de autos, la prohibición
que es extensiva, consulta el espíritu general del ordenamiento jurídico en
materia de familia y se vincula, por añadir, a aspectos que tocan el orden
público y las buenas costumbre, resolviéndolos de manera armónica con la
ley de fondo”.18
Coincidentemente afirma Betti, “... la falta de una precisa disciplina
legislativa, impone al intérprete que no se contente con deducir por
argumento a contrario, una valoración jurisdiccional negativa del caso no
disciplinado, un doble orden de cuestiones. Una primera duda le vendrá
sugerida por la semejanza del caso o por la analogía de la materia con
casos o materias disciplinadas por disposiciones precisas, se trata entonces
de investigar si existe una correspondencia de valoraciones normativas y
una congruencia por tanto de ratio tal que pueda reconocerse una analogía
legis y para justificar la extensión del mismo tratamiento al caso no
contemplado, según el canon hermenéutico de la convenentia rationis:
<ubi eadim ratio ibi eadem dispositio>”. 19
Ha logrado por ello la Sala Segunda, una interpretación
normosociológica, ya que tiene una profunda apreciación de la realidad, en
la que no se ha dejado de lado la cuestión dikelógica, que ha sido
denunciada, como pretendía Goldschmidt y a la que se le ha dado una
solución por demás justa.
Antes de entrar a las consideraciones propias del derecho penal hemos
hecho referencia a la cuestión interpretativa, porque los alcances de la
resolución de la Sala Segunda, superan ese marco, ingresando en la
interpretación del derecho en su totalidad, con referencias directas incluso a
los principios constitucionales de legalidad y reserva.
18 GOLDSCHMIDT, Werner, op. cit., pág. 295. 19 BETTI, Emilio, Interpretación de la ley y de los actos jurídicos, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, pág. 280.
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Al artículo 132 –redacción original- del código penal Soler lo incluye
dentro de las causas que excluyen la adecuación, que llama excusas
absolutorias, en particular condiciones negativas y dice: “En los casos en
que media una condición negativa, sucede como si la ley, después de la
figura, agregase una condición excluyente de pena que sólo ha de regir
para ciertos casos.” 20
El profesor Zaffaroni, denomina en cambio a estos supuestos
condiciones de operatividad de la coerción penal, que clasifica en penales y
procesales, y el caso que nos ocupa se encuentra dentro de las penales como
una causa personal y dentro de ésta constituye un caso especial.
Nótese que la extensión que hace la Sala II en el caso que refiriéramos
ut-supra, es hacia un caso especial y por una causa personal –matrimonio-,
es decir que genéricamente responde a los postulados antes mencionados,
ampliando las causas que regulan la operatividad de la coerción penal, de
tipo penales personales y dentro de estas las que cancelan la punibilidad,
con lo que no se afecta la conducta de ningún tercero relacionada con el
injusto. 21
Betti, que no admite la analogía en los casos de ampliar la
incriminación, en cambio sostiene “Donde rige la prohibición de la
analogía, ella no se extiende a las normas que establecen la relevancia
penal negativa de ciertos hechos: normas que prevén circunstancias de
exclusión de la pena (eximentes) o de atenuación de la responsabilidad
penal (atenuantes), o causas de exención de la pena o de extinción del
reato o de la pena, ya que circunscriben la calificación (sanción) penal y al
20 SOLER, Sebastián Derecho Penal Argentino, Ed. TEA, Buenos Aires 1963, pág. 204. 21 Para quien desee ampliar el tema puede consultar Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho penal, Tomo V, Ediar Buenos Aires 1988, pág. 11 en adelante.
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reconocer que ésta no tenga razón de ser repristinan el imperio de la ley no
penal”22
Roxin, sostiene “...la analogía favorable al reo es también lícita sin la
menor restricción en Derecho penal.” 23
Por otra parte frente a la inflación del derecho penal, - al decir de
Ferrajoli-, este tipo de jurisprudencia, le pone un coto, que reconoce las más
modernas tendencias en materia de derecho penal y hace primar los
derechos humanos en una forma integral, ya que la persona tiene derecho a
constituir una familia y a no ser estigmatizado, por una conducta injusta de
menor cuantía, cuando si hubiera cometido un injusto mayor –como la
violación, hoy abuso sexual con acceso carnal-, no sufriría la imposición de
una pena.
Por lo que vale la pena traer a colación la postura de Ferrajoli, quien
sostiene: “la analogía está en efecto excluida si es in malam partem,
mientras que se la admite in bonam partem, al estar dirigida su
prohibición, con arreglo al criterio general del favor rei, a impedir no la
restricción, sino sólo la extensión por obra de la discrecionalidad judicial
de la esfera legal de la punibilidad.” 24
Debemos preguntarnos, ¿ qué razón hay para imponer una pena, a una
persona, que fue perdonado por su pareja –hoy su esposa-, quién se casó
con él, que a esta fecha ha engendrado a un hijo de ambos?, ¿qué beneficios
traería al imputado y a la sociedad, la aplicación de una pena?, podemos
contestar a la primera pregunta, diciendo que no hay ninguna razón sensata
22 BETTI, Emilio, op. cit., pág. 170. 23 ROXIN, Claus, Derecho penal, parte general, Tomo I, Editorial Civitas, Madrid 1997, pág. 158. 24 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón, Editorial Trotta, segunda edición, Madrid 1997, pág. 382
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y a la segunda, que ningún beneficio acarrearía y por el contrario el
perjuicio podría ser inconmensurable. 25
De forma más general estas preguntas ya se las hizo Santo Tomas de
Aquino, en su obra “La Ley”, al tratar la Séptima cuestión, el Poder de las
Leyes Humanas, en su artículo sexto, se preguntaba ¿Es lícito, a aquél que
esta sometido a una ley, obrar de manera distinta de lo que el texto legal
prescribe?, y en una postura distinta a la sostenida por San Agustín,
siguiendo en el tema a San Hilario, se respondía; “Como hemos dicho ya,
toda ley se ordena a la salud pública de aquellos a quienes se impone. Es,
justamente esta salud pública o utilidad pública la que origina su legalidad
y su fuerza obligatoria. En la medida en que no se ajusta a ese fin, pierde
su obligatoriedad. Por ello decía el Jurisconsulto que “no podía haber
ninguna razón de derecho, ni tampoco ninguna benignidad justa que
autorice una interpretación tan severa de aquellas ordenaciones instituidas
en buen acuerdo para desarrollo de la salud pública, que las haga dañosas
a esa misma salud”, 26 y si bien luego recomienda dirigirse al Soberano,
podemos considerar que actualmente ese soberano es el propio Juez, que
debe hacer la aplicación de la ley al caso concreto.
El tópico que nos convoca nos lleva a un tema que el catedrático de
Hamburgo, Heinrich Henkel 27 denomina el límite de la validez del
derecho incorrecto, cuando estamos frente a la ausencia de una causa
penal personal de operatividad de la ley penal, estamos frente a un
25 Incluso si lo analizáramos a la luz de la teoría agnóstica y negativa de la pena propuesta en su obra Derecho penal, por el profesor Zaffaroni, encontraríamos que sería un ejercicio irracional del poder, que no podría justificarse políticamente dentro de un Estado Constitucional Democrático de Derecho, por lo que necesariamente debemos ponerle límite, no aplicándola. 26 SANTO TOMAS DE AQUINO, La Ley, en Revista de Ideas y Cultura nº 22, Editorial La Nave, Buenos Aires 1959, págs. 42/3. 27 HENKEL, Heinrich; Introducción a la Filosofía del Derecho, Taurus, Madrid 1968, págs. 741 y ss.
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problema de derecho incorrecto, si bien no es tan traumático para el
juzgador, como el que representaría alzarse contra una norma incorrecta.
Luego de plantear el problema nos recuerda que el mismo no existe para
el positivismo jurídico, para el que el contenido de la norma jurídica nunca
influye en su validez.
Mientras que para las doctrinas afines al Derecho Natural, éste derogaría
al positivo en esos casos, tendencia morigerada por Santo Tomas, por ser
aplicable sólo a la lex corrupta.
Si bien nos recuerda que “con este último punto de vista enlaza la
fórmula, acuñada por Radbruch, de la última ratio; según ella, la norma
carece de vinculabilidad cuando contiene un <injusto legal>. Esta
consecuencia debe <quedar limitada a leyes desacostumbradas, que
indignan el sentimiento jurídico, francamente criminales, a casos en los
que la contradicción de la ley con la justicia alcanza una <medida
insoportable>.” 28
Luego desarrolla admirablemente el problema de conciencia que aqueja
al juez que debe aplicar la norma incorrecta, pero al final da una solución
que creemos es la que debe regir para el caso de la aplicación de la analogía
in bonam partem, sostiene que “una parte del problema aquí estudiado
puede resolverse jurídico positivamente cuando los topoi jurídicos
fundamentales han sido fijados, en mayor o menor medida, en la
Constitución positivada de la Sociedad, en la regulación constitucional de
los derechos fundamentales y de las garantías institucionales. En tanto en
cuanto, el problema se plantea como un problema de la compatibilidad de
las normas jurídicas con el contenido sustancial de los principios
constitucionales. El camino recorrido y a recorrer ahí reside en
encomendar la decisión sobre la constitucionalidad o
anticonstitucionalidad de las normas jurídicas puestas en duda al
procedimiento del control de normas verificado por una instancia
juzgadora central (Tribunal constitucional) que falla autoritativamente
sobre la validez de tales normas.” 29
Nos encontramos frente al supuesto que en doctrina se ha denominado
objeción de conciencia, el magistrado sabe que debe sujetar su conducta a la
ley, sabe que es la única fuente obligatoria que debe regirlo, ahora bien la
única ley a la que debe una total sujeción es la Constitución Nacional.
También sabe que puede y debe interpretar la ley incluso haciendo
aplicación de la analogía in bonam partem; se da aquí la paradoja de una
ley que lo sujeta, pero se trata de una ley que pretende avasallar a la Ley
Fundamental.
Por eso esta paradoja se resuelve lógicamente al hacer primar el
Magistrado la Norma Fundamental, aplicando los principios de igualdad, de
prohibición de penas crueles e infamantes, de intrascendencia de la pena, y
de legalidad, que sobran para fundar la analogía extensiva de una condición
de operatividad de la coerción penal. Principios que se verían conculcados
si no se hiciera esa interpretación, además no es más que el reconocimiento
jurisprudencial que la presunta “racionalidad” del legislador, no es más que
un enunciado pero no una realidad.
Para comprender esta problemática transcribiremos lo que sostuvo José
María Monzón: “Se puede definir la objeción de conciencia como la
negativa a realizar una determinada conducta que se supone contraria a
concepciones éticas, filosóficas o religiosas sostenidas por el obligado. Si
el juez se encuentra obligado a decidir y la norma aplicable es contraria a
29 HENKEL, Heinrich; op. cit., págs. 747.
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sus convicciones se sigue que, si cumple con lo debido jurídicamente,
incumple con la obligación derivada de sus convicciones, entonces su
libertad de conciencia queda seriamente restringida, y la concepción
sustentada por el mismo desvalorizada por el estado.
Sí, en cambio, opta por incumplir con la obligación jurídica es
sancionado por actuar según sus convicciones. Luego, si quiere cumplir de
acuerdo a sus convicciones el modo de realizar la conducta esperada es
obligándolo a ejercer un acto super-erogatorio, es decir, que debe soportar
una sanción por el hecho de seguir ciertas convicciones. Por lo cual
sostener ciertas convicciones se convierte en una carga para el individuo y
esto es objetable, incluso desde un punto de vista ético. Por eso, aunque
desde el punto de vista interno del sujeto obligado el incumplimiento de la
norma jurídica sea para él un acto virtuoso, no es función del estado
obligar a los sujetos normativos a actuar más allá de lo debido
jurídicamente. Como expresa Vernengo, “... las acciones no debidas son,
entre otras cosas, las que constituyen el dominio de nuestra libertad”.” 30
Para entender un poco más esta problemática vale la pena recordar el
concepto de Roxin, que se basa en una decisión del Tribunal Constitucional,
también mencionado por Jakobs: “Como decisión de (o en) conciencia se
ha de entender toda decisión eitca seria, es decir orientada por las
categorías ‘bueno’ y ‘malo’, que el individuo experimenta interiormente en
una determinada situación como vinculante e incondicionalmente
30 MONZÓN, José María, “Puede el juez plantear una objeción de conciencia? Algunas consideraciones en torno a los problemas de conciencia del juez”, clase dictada en la asignatura Ética Judicial en la Carrera de Postgrado de Especialización en Magistratura, versión entregada por la cátedra citada como material de estudio, Rosario, 11 de septiembre de 1998.-
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obligatoria para él, de modo que no podría actuar en contra de ella sin
cargo o conflicto serio de conciencia.” 31
Más adelante el profesor de Munich nos refiere que se encuentra
consagrada en el artículo 4º de la Ley Fundamental de la República Federal
Alemana de 1949, que dice que la libertad de creencia y de conciencia son
inviolables y que castigar una conducta motivada en ella, atentaría contra
esa libertad constitucionalmente garantizada.
La encontramos también receptada en nuestra Constitución, a través del
artículo 14, que habla de “profesar libremente su culto”, concepto que debe
ser necesariamente integrado con el artículo 18 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1948, y del Pacto de
Nueva York, que rezan en ambos: “Toda persona tiene derecho a la
libertad de pensamiento, de conciencia y de religión...” y el artículo 12 del
Pacto de San José de Costa Rica, que dispone: “Toda persona tiene derecho
a la libertad de conciencia y de religión...”
Se encuentra relacionada la objeción de conciencia en forma directa con
la independencia del magistrado y por ende con el principio de libertad
consagrado tanto en la Constitución como en los Pactos de Derechos
Humanos incorporados a la misma. Bajo ningún punto de vista pretendemos
interpretar esta libertad en un concepto tan amplio que nos lleve a la
obtención de una Justicia errática e impredecible en sus fallos, pero sí a la
de una justicia independiente y veraz en un marco constitucional con plena
vigencia del Estado Democrático Constitucional de Derecho.
Los argumentos que ha sostenido José María Monzón a favor del
individualismo ético y la moralización de la política, al analizar la libertad
son: “... las libertades garantizadas por las normas constitucionales se
aplican sobre un criterio de igualdad.”...”...las libertades son
originariamente individuales. La autonomía que ellas reconocen es en
bienestar del propio individuo y en función de la formación de decisiones
racionales y voluntarias... Por lo cual, si esa libertad se restringiese sólo
en razones de bienestar colectivo, una tal restricción es más crucial en la
medida que el individuo afectado es un juez, que pareciera ser el individuo
que debiera estar más protegido en su imparcialidad, en razón de su
función resolutora de conflictos.” 32
La analogía in bonam partem tiene un marco legal dentro del cual puede
ser aplicada, ese marco esta dado por la Constitución Nacional y los pactos
internacionales de derechos humanos a ella incorporados en la última
reforma de 1994, por ejemplo para la referida resolución de la Sala
Segunda de Rosario, encontramos que los principios de igualdad, de
prohibición de penas crueles e infamantes, de intrascendencia de la pena, y
de legalidad, sobran para fundarla.
La analogía in bonam partem, es admisible, siempre que no sea
arbitraria. 33 No obstante, la aplicación de la analogía en el derecho penal
es un arduo tema de discusión en la actualidad tanto en la dogmática
alemana como española, constituye además un tema con múltiples aristas,
en el cual la dogmática penal debe recurrir a principios generales del
derecho y a la filosofía, para encausar su tratamiento.
Recordemos que el motivo de la prohibición de la analogía a los jueces
en el sistema continental románico, ha sido explicado por el profesor Bustos
32 MONZÓN, José María, “Puede el juez plantear una objeción de conciencia? Algunas consideraciones en torno a los problemas de conciencia del juez”, op. cit. 33 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Derecho Penal, Parte General, Ediar, Buenos Aires, Noviembre del 2000, pág. 112.
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Cartapacio Nº 7
Ramírez, relacionándolo con el dato que el Poder Judicial no tiene
suficiente independencia, puesto que está identificado con el sistema de
control directo del Estado y carece en gran medida de la participación
popular, al no haber juicio por jurados y al no ser electos los jueces. 34
La analogía ha sido estudiada por Grispigni, como una forma de
interpretación de las normas penales, por lo que la ha definido, diciendo:
“El procedimiento por analogía consiste en la decisión de una controversia
resuelta por la ley, argumentando en torno al espíritu de ella, sobre la base
de la semejanza de la relación no contemplada con otra contemplada.” 35
También es descripto el método de analogía, como “trasladar a una
situación de hecho a una regla b, que no le es directamente aplicable, pero
que se refiere a una situación de hecho análoga. Es decir, la analogía se
funda no sobre la identidad de los hechos jurídicos, sino sobre la identidad
del motivo de la norma; esto es, descubre que dos casos suscitan igual
razonamiento jurídico, y entonces aplica a uno de ellos (no previsto) la ley
dictada para otro, pues la comparación entre los dos muestra que debe
haber un mismo punto de vista de regulación”. 36
Debemos diferenciarla de la interpretación extensiva que si bien se sirve
del elemento normativo, el caso esta previsto en la ley; por ejemplo antes de
la reforma del código civil de 1968, el apoderamiento de la energía eléctrica
no era punible, pues la misma no formaba parte del concepto civil de cosa,
al reformarse dicha norma, se pudo hacer una nueva interpretación legal
34 BUSTOS RAMIREZ, Juan, Manual de Derecho Penal Español, parte general, Barcelona 1984, pág. 70. 35 GRISPIGNI, Filippo; Derecho Penal Italiano, Volumen 1º, Depalma, Buenos Aires 1949, pág. 364. 36 RECASENS SICHES, Luis, Tratado general de Filosofía del Derecho, Editorial Porrua, México 1978, pág. 326.
Recepción de la analogía en el Derecho Penal
Cartapacio Nº 7
dentro del derecho civil que abarcarse dicho injusto, no sólo por el hurto,
sino también por el robo y por la estafa.
Esto explica la gran preocupación que ha generado entre los penalistas
una eventual reforma a los códigos civil y comercial, unificándolos, pues
implica una reforma absoluta a todos los elementos normativos del tipo
penal, con lo que nos encontraríamos además con una reforma total del
código penal, como consecuencia no prevista por los legisladores, ya que no
se ha consultado –que tengamos noticia- a ningún experto en derecho penal.
La interpretación extensiva constituye “la aplicación más amplia de la
ley hasta donde lo conciente el sentido literal de la misma”,en cambio, la
analogía es “la aplicación de la ley a un caso similar al legislado pero no
comprendido en su texto”. 37
Se discute también si el juez crea una norma nueva o solamente la
deduce o descubre dentro del ordenamiento, Grispigni, nos dice al respecto:
“Muy discutida es la naturaleza del procedimiento analógico. En nuestra
opinión, éste no consiste en una creación de nuevas normas, porque el juez
está vinculado por la voluntad de la ley, expresada en las disposiciones de
las cuales debe extraer la decisión para el caso no previsto; es decir, la
decisión ya está contenida potencialmente en el derecho positivo, y por lo
tanto las normas que se descubren por medio de la analogía no constituyen
nada extraño al organismo jurídico, y son solamente desarrollos de éste.” 38
2. Una clasificación de la analogía.
37 BACIGALUPO, Enrique; Derecho Penal, Parte General, 2ª edición totalmente renovada y ampliada, Hammurabi, Buenos Aires, Agosto de 1999, pág. 129. 38 GRISPIGNI, Filippo, op. cit. págs. 364/5.
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Cartapacio Nº 7
Se suelen ensayar distintas clasificaciones de la analogía, entre ellas:
♦ Analogía legis, se parte de una o más disposiciones legales.
♦ Analogía juris, se toma el ordenamiento jurídico en su
totalidad y primordialmente sus principios fundamentales.
♦ Analogía individual , de acuerdo a la ratio legis applicandae, se
trata de la aplicación de un caso regulado a uno no regulado, tomando
una sola norma legal, por lo que es aplicable sólo a la analogía legis.
♦ Analogía global, surge de un concepto jurídico extraído de
varios tipos penales, puede aplicarse a la analogía legis o juris.
♦ Analogía in malam partem, es decir en perjuicio del imputado,
no se admite bajo ningún punto de vista por la expresa aplicación de los
principios de legalidad y de reserva.
♦ Analogía in bonam partem, es la extensión de diversas
disposiciones en beneficio del imputado, se discute actualmente su
viabilidad, sobre todo sí su aplicación afecta a un tercero.
Por ejemplo si una persona opone resistencia al ejercicio por parte de
otra de una conducta que no esta contemplada dentro de las causas de
justificación, pero por una interpretación analógica in bonam partem, el
tribunal extiende el tipo permisivo, la resistencia de esa persona que hubiera
sido legal antes de esa interpretación, dejaría de serlo.
Distinta es la postura si se tratara de un caso de condiciones de
operatividad de la ley penal o excusas absolutorias, ya que aquí no se
perjudica a ningún tercero, simplemente por una conveniencia de política
criminal no se le aplicará pena al autor del injusto.
La evolución del tratamiento de esta problemática, pasa por no
considerar normas penales a “las disposiciones que prevén una
circunstancia desincriminadora o atenuante, una causa de exención de
Recepción de la analogía en el Derecho Penal
Cartapacio Nº 7
pena, o una causa de extinción del delito o de la pena” 39,
considerándoselas normas de excepción, pero como crítica a estas posturas
Grispigni, dice: “Considérese además, que el art. 12 admite el recurso a la
analogía sólo en lo referente a controversias que el juez esté obligado a
resolver; mientras que en cambio en los fautores de la analogía para las
desincriminaciones no previstas, se trata de una posición diferente. En
realidad, aquí ya no es el caso de que el juez deba decidir cual de las
partes tiene razón y cuál yerra, sino solamente de agregar otras
desincriminaciones a las previstas por la ley: lo que significa corregir la
ley adaptándola a pretendidas exigencias éticas. Pero esto no pertenece a
la función de la analogía, que sólo mira a colmar las lagunas efectivas y no
a las supuestas tales desde el punto de vista ético.” 40, concluyendo que
respecto a esas normas no es aplicable el procedimiento analógico.
En una postura contraria encontramos a Carrara, quien sostiene; “por
analogía la pena no puede extenderse de un caso a otro; pero la excusa si
puede extenderse por analogía de un caso a otro caso, teniendo siempre en
cuenta que en cualquier duda hay que aceptar la doctrina más benigna” 41
, el sumo maestro de Pisa introduce otro aspecto a considerar, la doctrina
más benigna, que podría asimilarse al concepto de aplicación de la ley
penal más benigna que consagra el artículo 2 de nuestro código penal y que
a partir de la reforma constitucional de 1994, goza de reconocimiento por
dos de los pactos con jerarquía constitucional, siendo receptado en los
artículos 15 inc. 1º , 3era disposición del Pacto Internacional de Derechos
39 GRISPIGNI, Filippo, op. cit. pág. 367. 40 GRISPIGNI, Filippo, op. cit. pág. 369. 41 CARRARA, Francesco, Programa de Derecho Criminal, Tomo II, nota al paragrafo 890, pág. 361.
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Civiles y Políticos y 9ª 3era disposición de la Convención Americana de
Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica. 42
Comparte esta postura Binding, fundándose en que las causas que
eximen de la pena jamás están completas en un Código.
Edmund Mezger también considera que la analogía al igual que la
costumbre puede ingresar al derecho penal de un modo mediato.
Jiménez de Asúa, entiende que debe hacerse una interpretación
teleológica del derecho penal y además desarrolla toda una teoría sobre las
causas supralegales de justificación por lo que admite su extensión; pero es
absolutamente contrario a la aplicación de cualquier tipo de analogía, “...en
todo el ámbito de las leyes penales está prohibido el procedimiento
analógico” sostiene respecto a la ampliación de las excusas absolutorias. 43
Otros autores para tomar una posición respecto a la aplicación de la
analogía han recurrido a clasificar las leyes penales restrictivas o
excepcionales, generales o especiales, es decir aquellas que contienen
regulaciones de tipo general y aquellas que prevén delitos y establecen
penas, sosteniendo que en las que constituyen injustos o los extienden o
agravan las penas, no puede aplicarse la analogía, mientras en las que
prevén una eximente, una atenuante o una causa de exención de la pena, sí
puede aplicarse; entre ellos Manzini, Liszt-Schmidt, Battaglini, Camaño
Rosa, Rocco, este último con una argumentación particular.
No obstante entiende Grispigni que al incluir el código las
desincriminaciones por el cumplimiento de un deber o el legitimo ejercicio
de un derecho, se puede aplicar la analogía al interpretarlas si bien no en 42 Quien desee ampliar sobre este tema, puede consultar de CESANO, José Daniel, Proyecciones de la reforma constitucional (1994) sobre la retroactividad de la ley penal más benigna, incluida en el Tomo 84, D-63 de Zeus. 43 JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de Derecho Penal, Tomo II, Editorial Losada, segunda edición, pág. 526.
Recepción de la analogía en el Derecho Penal
Cartapacio Nº 7
forma directa sino indirecta o de segundo grado, nos dice respecto al
ejercicio de un derecho, “incluyéndose en esta última expresión el derecho
de libertad, es decir, todas las acciones que no son ilícitas en virtud del
derecho extrapenal. En verdad, el art. 51 importa una excepción frente a
las normas penales que prohíben los hechos particulares, pero contiene
una remisión muy general a todo el restante ordenamiento jurídico, por
decir así. Ahora bien; es evidente que en el seno de tal restante
ordenamiento jurídico la analogía es plenamente legítima; y he aquí, por lo
tanto, como no ya directa sino indirectamente, la analogía puede tener
significación para el derecho penal: lo que por lo demás es fácilmente
comprensible para quien admita el carácter sancionatorio del derecho
penal”. 44
Resulta muy interesante la argumentación para admitir la analogía in
bonam partem como fuente mediata de segundo grado del derecho penal, al
igual que sostiene Soler con respecto a la costumbre, máxime teniendo en
cuenta que el artículo 34 de nuestro ordenamiento legal contempla dentro
de los tipos permisivos el legítimo ejercicio de un derecho, cuya única
limitación está incluso establecida también en la legislación extrapenal, en
particular en la teoría del abuso del derecho que consagra el artículo 1071
del código civil.
Zaffaroni nos recuerda que Jesús Porto, sostiene que el art. 18 de la
Constitución Nacional, “se limita a consagrar la irretroactividad, pero no
la proscripción de la integración analógica, como lo hacía la Constitución
de 1949”, pero entiende que es necesario aclarar la fórmula del citado
artículo constitucional, ya que entiende “que la integración analógica está
igualmente proscripta con el texto vigente, porque la integración analógica
44 GRISPIGNI, Filippo, op. cit. págs. 370/1.
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Cartapacio Nº 7
judicial implica siempre retroactividad, desde que la ley creada por el
tribunal se le aplica a un hecho que no estaba tipificado con anterioridad
al juicio, fenómeno en el que no repara Porto.” 45
Es importante en este tema distinguir entre interpretación analógica y
analogía propiamente dicha, la primera esta admitida en el derecho penal al
estar contemplada en un tipo penal objetivo, constituye la “voluntad
expresa de la ley” al decir de Jiménez de Asúa, por ejemplo en la forma
genérica del art. 172 de la estafa cuando refiere “a cualquier otro ardid o
engaño”; del art. 140 cuando dispone “el que redujere a una persona a
servidumbre o a otra condición análoga...”; del art. 163 inciso 3º, que dice:
“cuando se hiciere uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento
semejante...”; del art. 187, “...o cualquier otro medio poderoso de
destrucción”; art. 138, 139, “que por un acto cualquiera..”, art. 139 bis “...o
de cualquier modo intermediare...”, por supuesto esta lista no agota los tipos
con esta redacción, obrantes en nuestro código penal.
Algunos autores piensan que esta forma de legislar podría violar el
principio de legalidad, en particular su derivado el principio de tipicidad, ya
que la formula sería vaga y por ende al abarcar cualquier conducta, el
hombre común no sabría que es lo prohibido y que lo permitido.
Yacobucci, la denomina analogía intratípica, “cuando el legislador, a
pesar de la prohibición de la analogía , se vale de ella dentro mismo del
tipo penal para permitir la actividad complementaria del juez” 46, pero esa
actividad complementaria estara ubicada dentro del marco externo que
implica el tipo penal y el bien jurídico que el legislador pretende proteger,
por lo que las conductas que el juez incorpore no podran abarcar casos que 45 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado Tomo I, op cit., pág. 135. 46 YACOBUCCI, Guillermo J., El sentido de los principios penales, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires 2002, págs. 276/7.
Recepción de la analogía en el Derecho Penal
Cartapacio Nº 7
teleológica y valorativamente no hayan estado en la mira del legislador, es
decir “que lo que hace en realidad el legislador con el texto normativo es
establecer un marco de regulación, que funciona como límite extremo de
interpretación”. 47
A la interpretación analógica el profesor Jescheck le llama analogía
como proceso deductivo prescripto legalmente.
Una importante parte de la doctrina, entiende que no se puede hacer
interpretación si no se hace analogía, y sin interpretación no se puede
determinar el alcance de la ley; Jaén Vallejo, junto con Hassemer, entienden
que en realidad el principio de legalidad no prohíbe la analogía , porque no
prohíbe interpretar, sino que prohíbe generalizar la ley penal de una manera
exagerada e inadmisible. 48
Sería coincidente con la prohibición de generalización a que refiere
Jakobs y a la que aludiéramos al principio de este trabajo.
Debemos diferenciar por otra parte la analogía como forma de completar
la ley, del razonamiento analógico en su interpretación, este último no sólo
esta permitido, sino que es necesario, “de no aplicarse la analogía en la
lógica jurídica, la construcción jurídica sería prácticamente irrealizable,
porque el pensamiento acude ineludiblemente a la analogía, dado que la
comparación es indispensable para el razonamiento.” 49
3. La analogía y las causas de justificación:
47 Ibidem anterior, págs. 278/9. 48 JAEN VALLEJO, Manuel; Los Principios Superiores del Derecho Penal, Dykinson en Cuadernos Luis Jiménez de Asúa 5, Madrid 1999, pág. 21. 49 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Derecho Penal, op. cit., pág. 112.
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Cartapacio Nº 7
Para poder comprender la problemática de la aplicación de la prohibición
de analogía o no respecto a las causas de justificación o tipos permisivos,
debemos diferenciar:
1) Causas de justificación reguladas legalmente.
2) Interpretación extensiva de causas de justificación reguladas
legalmente.
3) Causas de justificación creadas jurisprudencialmente.
1) Causas de Justificación reguladas legalmente.
No se admite su restricción más allá del sentido literal, pues de lo
contrario se afectaría el principio de legalidad, ya que se ampliaría la base
punitiva, conforme ello, Hirsch, “las causas de justificación reguladas en
las leyes penales no deben ser restringidas más allá de los límites de su
tenor literal. La prohibición de analogía se aplica en toda su extensión”. 50
2) Interpretación extensiva de causas de justificación reguladas
legalmente.
La admite el profesor Hirsch, pero sobre ella entendemos que de
afectar a un tercero, caben las aclaraciones que efectuamos a continuación.-
3) Causas de justificación creadas jurisprudencialmente.
El profesor Jescheck, refiriéndose a las causas de justificación creadas
judicialmente sostiene: “En cambio, se admite el Derecho consuetudinario
que repercute en provecho del reo, como, por ejemplo, mediante la
creación de nuevas causas de justificación” 51, en la nota refiere a la
consolidación del Derecho judicial como Derecho consuetudinario.
50 HIRSCH, Hans Joachim, op. cit. tomo II, pág. 327. 51 JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal Parte General, Editorial Comares, Granada 1993, pág. 119.
Recepción de la analogía en el Derecho Penal
Cartapacio Nº 7
Recordemos que frente a una conducta que se adecua a una estructura
típica de prohibición, debemos necesariamente comprobar que la misma no
se adecue además a ningún tipo permisivo (causa de justificación, en su
última obra Zaffaroni, entiende que no hay tipos prohibitivos y por ende
tampoco permisivos, no obstante el resto de los finalistas siguen con esa
denominación).
En nuestro ordenamiento los tipos permisivos o causas de justificación
podrían ampliarse a través de la interpretación judicial tal como menta el
profesor alemán Jescheck, en el caso del art. 34 inciso cuarto del código
penal por ejemplo.
Nuestro ordenamiento ha presentado menos problemas que el alemán ya
que desde un principio tuvo un muy buen desarrollo de causas de
justificación en el citado artículo 34, mezcladas con causas de
inculpabilidad, de inimputabilidad y de ausencia de conducta, pero
presentes al fin, por ejemplo la causa madre que es el legítimo ejercicio de
un derecho, lo que permitió que no tuviéramos que recurrir a las causas
supralegales de justificación.
Pero la ampliación de los tipos permisivos por la interpretación y la
creación judicial, puede traer problemas pues un tercero que entiende que
actúa amparado por uno de ellos, se vería fuera de esa garantía si
ampliamos los mismos por la vía de la interpretación o la creación y
consideramos comprendida una conducta que no lo esta expresamente en la
ley, con lo cual la conducta de A que podía ser considerada adecuada al tipo
objetivo y no adecuada a un tipo permisivo, a la que B oponía una conducta
también adecuada a un tipo objetivo pero adecuada a un tipo permisivo y
nos permitía solucionar el conflicto a favor de B, cambiaría
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Cartapacio Nº 7
automáticamente la solución pues no se puede oponer a una conducta
jurídicamente permitida otra conducta del mismo tenor.
Zaffaroni, resuelve este caso que llama concurso de tipos permisivos, en
el viejo tratado, entendiendo que no puede excluirse a ninguno, pero parte
que dicho concurso se dé legalmente, no creemos que la misma solución
pueda aplicarse cuando el concurso provenga de una nueva interpretación
jurisprudencial ampliatoria, pero podría resolverse considerando justificada
la conducta de B y aplicando a A una pena atenuada por considerar que
habría actuado afectado por un error de comprensión indirecto sobre la
permisión, que si fuera invencible implicaría la inexigibilidad de
comprensión de la antijuridicidad como causa de inculpabilidad y por ende
la absolución, y si fuera vencible podría llevar a una condena al mínimo
legal.
En el nuevo tratado, Zaffaroni, habla de concurrencia de causas de
justificación, entendiendo que “en general no es admisible la concurrencia
contraria de causas de justificación, o sea, que a una conducta justificada se
le oponga otra también justificada. Se trataría de un caso de aparente
contradicción preceptiva, pero en realidad uno de los preceptos no sería
válido, pues no es admisible que una persona esté autorizada a realizar una
conducta que otra persona esta autorizada a evitar o impedir”. 52
También debe tenerse en cuenta en este aspecto que la antijuridicidad
implica un concepto general al ordenamiento jurídico y si en dicho
ordenamiento se admite la aplicación de la analogía no puede esta
restringirse en el derecho penal, en materia de causas de justificación, pues
Al respecto el profesor Hirsch, nos recuerda, que “especialmente se
alega además, para la extracción del plano de la antijuridicidad, que no
sería compatible con el principio de la unidad del ordenamiento jurídico
que el mismo precepto permisivo en el ámbito del Derecho Penal quede
sometido a la prohibición de la analogía, mientras que el Derecho Civil y
el Derecho Público no están vinculados a una interpretación dentro de los
límites del posible sentido de los términos”. 53
4. Recepción de la analogía en el Derecho Penal Comparado.
Un caso muy interesante de recepción de la analogía in bonam partem lo
plantea el Código Penal Español de 1995, que en su artículo 21, bajo el
título “De las circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal”, en
los primeros cinco incisos detalla diversos supuestos de atenuación, y en el
inciso 6º dispone: “Cualquier circunstancia de análoga significación que las
anteriores”. 54
La jurisprudencia del Tribunal Supremo español, ha sostenido en un
caso de apoderamiento de la tarjeta Visa del compañero de la madre del
condenado; “...llevan a la conclusión de que por la vía de la atenuante
analógica de parentesco, ésta podría tener relevancia jurídico-penal entre
personas no unidas por vinculo de parentesco, siempre que se acreditase
una situación análoga a la predicable entre parientes, es decir, siempre que
constase en los hechos probados una situación entre víctima y agresor en
53 HISCH, Hans Joachim; op. cit. tomo II, pág. 323. 54 La negrita nos pertenece.
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todo análoga a la que pudiera existir entre parientes en cuanto a una
comunidad de afectos y vivencias de carácter estable...” 55
También es interesante traer a colación para comprender su aplicación la
Sentencia del Tribunal Supremo, que dice: “...sabido es que la análoga
significación a que se refiere el art. 21.6º no supone identidad de elementos
concurrentes, ni permite como queda dicho configurar atenuantes
incompletas. Los términos de la comparación no son los morfológicos o
estructurales, sino los del fundamento o razón de ser de la atenuante
concretamente invocada, que puede responder a una disminución del
injusto o del reproche de culpabilidad o a consideraciones político-
criminales enlazadas con la punibilidad. De modo que si esa misma ratio
atenuatoria es apreciable en el caso concreto que se contempla será
posible estimar la análoga significación a que se refiere el texto legal sin
asentarla en la identidad parcial de los elementos estructural o
morfológicamente definitorios de la atenuante nominada...” 56
Ahora bien esta disposición que permite la analogía por un lado, por
otro limita esa analogía con respecto a otros supuestos en el artículo 4 que
dispone que “Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los
comprendidos expresamente en ellas”, con lo que esta consagrando la
prohibición de analogía, y que en su inciso 3º agrava 57, ya que no sólo se
55 Sentencia del Tribunal Supremo español, Sala Segunda, del 10 de Noviembre de 1998, AP 77/1999, Sistema Penal, Código Penal, Septiembre de 1999, pág. I- 16/1. 56 Sentencia del Tribunal Supremo español, Sala Segunda, del 13 de Julio de 1998, AP 659/1998, op. cit. págs. I- 16/1 y I –17. 57 Dice el inciso 3º “Del mismo modo acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la Ley resultare penada una acción u omisión que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo o cuando la pena fuere notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo”. 58 CARBONELL MATEU, Juan Carlos; Derecho Penal: Concepto y Principios constitucionales, 2ª edición Tirant Lo Blanch Alternativa, Valencia 1996, págs. 130/1.
Recepción de la analogía en el Derecho Penal
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comprende la in malam partem, sino que también la in bonam partem, con
excepción del mencionado artículo 21; por ello “los tribunales no pueden
dejar de aplicar una norma penal como consecuencia de la aplicación
analógica de una eximente inexistente”. 58
Esta disposición del inciso tercero, ha sido duramente criticada por el
profesor Bacigalupo, quien sostiene al respecto: “El resultado de la
investigación se puede resumir de la siguiente manera: los conflictos entre
la ley penal y los valores superiores del orden jurídico constituyen una
cuestión de constitucionalidad de la ley y no un problema que el Ejecutivo
pueda resolver discresionalmente mediante el uso del derecho de gracia.
En tal contexto el art. 4.3 CP. Es indudablemente una pieza extraña al
sistema constitucional vigente y su supervivencia en el Código Penal puede
tener por efecto, según se lo interprete, una inexplicable limitación de las
funciones judiciales a favor de poderes del Ejecutivo en materias que no le
son propias.” 59
Una disposición similar a la del artículo 21 encontramos en el
Código Penal Italiano, en su artículo 62 bis, al regular la Atenuante
Genérica, que dice: “El Juez, independientemente de las circunstancias
previstas en el artículo 62, puede tomar en consideración otras
circunstancias diversas....” 60
También en el Código Penal Brasileño, que en su artículo 66 –redacción
según la ley 7.209 del 11 de Julio de 1984-, dispone: “La pena podrá ser
59 BACIGALUPO, Enrique; Principios de derecho penal, parte general, Akal/iure, 5ª edición, Madrid 1998, pág. 74. 60 Codice Penale, Gulliver Libri, Romagna 1997, pág. 22, la traducción nos pertenece.
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Cartapacio Nº 7
también atenuada, en razón de circunstancia relevante anterior o posterior al
crimen, a pesar de no estar prevista en la ley”. 61
En el otro extremo y siguiendo la tradición napoleónica el Código Penal
Francés de 1992, en su artículo 111-4 dispone: “La ley penal es de estricta
interpretación”, con la consagración de la interpretación estricta, sostienen
Sánchez y Navío, se prohíbe la interpretación extensiva y analógica. 62
Consagrando dicho ordenamiento la prohibición de la analogía en su
artículo 111-3, mientras que el Código Penal Italiano, la consagra en su
artículo 1º. 63
Pero el ordenamiento constitucional italiano, en el artículo 25 inc. 2º,
prohibe expresamente la analogía in malam partem, “pero la norma
constitucional no toma posición alguna en orden a la posibilidad de una
norma favorable (permisiva, extintiva o atenuante)” 64, por lo que la
doctrina italiana la admite in bonam partem, respecto a la norma permisiva
sostienen que constituye la excepción de la excepción, por lo que la misma
restablece la regla general del respeto de la libertad individual.
El recientemente dictado Código penal Paraguayo, no contiene una
prohibición expresa de la analogía, no obstante, es deducida –la prohibición
in malam partem- por los academicos de ese país del artículo 1º que
consagra el principio de legalidad, en sus términos “expresa y estrictamente
descriptos en una ley vigente”. 65
61 Código Penal, Editorial Saravia, 8ª edición Sao Paulo 1993, pág. 59. La traducción nos pertenece. 62 ARANGUREN SANCHEZ, Carlos y ALARCON NAVIO, Esperanza; El Código Penal Francés, traducido y anotado, Editorial Comares, Granada 2000, pág. 24, nota 4 in fine. 63 Codice Penale, Gulliver Libri, Romagna 1997, pág. 3. 64 ZANOTTI, Marco, Principio di determinatezza e tassatività, op. cit., pág. 152. 65 Código Penal de la República del Paraguay, Edición Especial, financiada por el programa de fortalecimiento judicial de la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional en Paraguay, Emegraf 1998, págs. 21/3 y 121.
Recepción de la analogía en el Derecho Penal
Cartapacio Nº 7
5. La analogía y la punibilidad.
Ahora bien cuando no hay un tipo permisivo y por tanto la conducta es
típica, antijurídica y culpable, nos lleva a pensar que el autor del injusto
sufrirá la imposición de una pena, pero no siempre es así, ya que la coerción
penal carece de operatividad por diversas razones, que responden ora al
derecho penal ora al derecho procesal penal.
Jescheck entiende que “...la analogía no es otra cosa que un habitual
proceso deductivo de la lógica jurídica que en el Derecho Penal, al igual
que en todas las restantes ramas jurídicas, no sólo se utiliza “in bonam
partem”. Pese a lo dicho nada hay que objetar contra el uso de aquella
expresión si es consciente de que con la prohibición de la analogía se está
pensando en la analogía dirigida a la creación de Derecho nuevo”. 66
Específicamente refiriéndose a la analogía in bonam partem, entiende
que puede aplicarse a “las causas de atenuación penal, de exclusión y de
anulación de pena, así como en la institución de renuncia a la pena”. 67
En el mismo sentido afirma categóricamente Welzel, “La analogía que
tiene por efecto limitar la pena, y el derecho consuetudinario que conduce
a suprimir la pena, son admisibles sin restricciones”. 68
El Tribunal Federal Supremo alemán en materia penal, sostuvo en su
sentencia 25-269, al analizar la prolongación de los plazos de prescripción,
mediante una ley que introducía muchos años después un período de
suspensión de la prescripción de 20 años –contemplada por el Código penal
66 JESCHECK, Hans-Heinrich, op.cit. pág. 120. 67 JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit. pág. 121. 68 WELZEL, Hans; Derecho Penal, parte general, Roque Depalma editor, Buenos Aires 1956, pág. 29.
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alemán vigente al momento de la sentencia-, con retroactividad, que esto no
violaba el principio de legalidad, ni la prohibición de analogía y ni la
prohibición de retroactividad; si bien es muy loable la interpretación, pues
se pretendía alargar en cuatro años la prescripción de los crímenes
cometidos por los nazis, no podemos compartir la argumentación quienes
defendemos un Estado Democrático de Derecho, puesto que implica una
interpretación analógica in malam partem, una forma de burlar el principio
de legalidad, haciendo que se desdibujen los límites que diferencian las
democracias de los totalitarismos. 69
Por ello firmemente creemos que no es posible hacer una aplicación
analógica de causas de suspensión de prescripción o bien extender la
prescripción por algún tipo de interpretación, pues cae en la zona prohibida
constitucionalmente y por los pactos de Derechos Humanos.
6. Retroactividad de los cambios jurisprudenciales.
Queda por desarrollar un último aspecto que brillantemente lo propone el
profesor Jakobs, a través de la pregunta “¿Prohibición de retroactividad de
los cambios jurisprudenciales?” 70, entiende que se ha desarrollado a través
de la protección de la confianza de lege ferenda, una respuesta afirmativa a
la pregunta, respuesta que no comparte, pues entiende que no se ha
estudiado si las ventajas de la protección de la confianza, no se verían
compensadas por los inconvenientes derivados del inmovilismo
jurisprudencial. 71
69 Quien desee ampliar el tema puede consultar Derecho Penal, de Albin Eser y Björn Burkhardt, Editorial Colex, Madrid 1995, págs. 17 y ss. 70 JAKOBS, Günther; op. cit. págs. 126/8. 71 Esta interesante reflexión se entronca con la creación jurisprudencial, que se vería frustrada por la obligatoriedad de los acuerdos plenarios, tema sobre el que puede consultarse de nuestra autoría
Recepción de la analogía en el Derecho Penal
Cartapacio Nº 7
Cree que la aplicación de la jurisprudencia con la prohibición de
retroactividad, sería como sujetar al poder judicial a la misma restricción
que al poder legislativo, siendo que su función no es promulgar leyes.
Entendemos que a este interesante razonamiento debe aplicarse lo que
hemos desarrollado hasta aquí, si la jurisprudencia es más beneficiosa para
el reo que tiene una sentencia firme y esta padeciendo los efectos de la
misma, no vemos ningún inconveniente en aplicarle una nueva
jurisprudencia que lo beneficie, así como es obligatorio por el principio de
aplicación de la ley más benigna, que se aplique dicha ley a los efectos de la
condena, puesto que incluso significaría también una aplicación del
principio de igualdad.
Daría además una respuesta razonable a la crítica que se formula a la
admisión de la analogía in bonam partem, en cuanto a que podría conducir a
una aplicación judicial, desigual y por ende arbitraria.
Queda aquí una última pregunta sobre este tema, si la jurisprudencia
constitucional de la Suprema Corte de Justicia, ha sido más beneficiosa para
el reo, al declarar la inconstitucionalidad de una norma, puede
posteriormente la Corte cambiar su postura hacia una más gravosa?,
Zaffaroni, entiende y con él nosotros, que no es admisible que revierta su
criterio regresivamente, “por elementales razones de seguridad jurídica, el
tribunal de control de constitucionalidad no puede decidir regresivamente
sobre sus propias decisiones, porque las garantías son de realización
progresiva y no es admisible el regreso cuando se marcó un nivel más
avanzado”. 72
Acuerdos plenarios, causas de inconstitucionalidad, publicado en El Derecho, boletín nº 10.148, del jueves 7 de Diciembre del 2000, también en Zeus tomo 83, D-97; Comentario a fallo en Zeus boletines 6668/70, de los días 1º al 3 de mayo del 2001, incluído en el tomo 86 y en Jurisprudencia Santafesina, Nº 43, de Octubre del 2000, Editorial Panamericana págs. 49 a 74.. 72 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; Derecho Penal, op. cit. pág. 119.
Adolfo Prunotto Laborde
Cartapacio Nº 7
Por supuesto que la nueva jurisprudencia regresiva no puede aplicarse a
las causas ya juzgadas, -al reves de lo antes propuesto-, ya que aquí sí se
violaría el principio de prohibición de la analogía in malam partem y el de
aplicación de la ley penal más benigna –por analogía-.
7. Conclusiones.
Para terminar podemos afirmar:
I.- Que la analogía sólo debe considerarse prohibida, cuando es
analogía in malam partem, es decir se prohibe la generalización:
a) Como creación de derecho nuevo que implique abarcar
otras conductas no previstas por la ley, sea a través de la
extensión de los tipos objetivos, o de las formas ampliatorias
de los tipos penales como la autoría, la participación, la
tentativa.
b) Como ampliación de causas de suspensión de
prescripción o bien extendiendo los plazos de prescripción y
sus causas de interrupción
c) Cuando implique restringir la aplicación de causas de
justificación.
II.- Que la analogía debe considerarse permitida cuando el
ordenamiento jurídico refiere a ella, o sea la denominada intratípica.
III.- Que la analogía debe considerarse permitida cuando es in
bonam partem:
a) Sea cuando se amplían los tipos permisivos por
interpretación o creación judicial, con la salvedad que si ha
Recepción de la analogía en el Derecho Penal
Cartapacio Nº 7
consecuencia de ella, se produce un concurso de tipos
permisivos, se resolverá considerando que se habría actuado
afectado por un error de comprensión indirecto sobre la
permisión, que si fuera invencible implicaría la inexigibilidad
de comprensión de la antijuridicidad como causa de
inculpabilidad y por ende la absolución, y si fuera vencible
podría llevar al mínimo de la escala legal del delito en forma
culposa si estuviere legislado.
b) Si se extienden las causas penales que afectan la
operatividad de la coerción penal.
c) Si se amplian las atenuantes de la penas.
IV.- Cuando surge una nueva jurisprudencia más benigna debe
ser aplicada a casos en que las personas estén sufriendo los efectos
de las sanciones.
V.- Cuando la jurisprudencia constitucional de la Suprema Corte
de Justicia, ha sido más beneficiosa para el reo, no puede
posteriormente la Corte cambiar su postura hacia una más gravosa
puesto que no es admisible que revierta su criterio regresivamente,
porque las garantías son de realización progresiva y no es admisible
el regreso cuando se marcó un nivel más avanzado
Para finalizar vale la pena traer a colación la famosa frase del profesor
Welzel, “El verdadero peligro para el principio nulla poena sine lege no
proviene de la analogía sino de las leyes penales imprecisas”. 73
73 WELZEL, Hans, Lehrbruch, pág. 23, en Jescheck, op. cit. pág. 122.
