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fABRICIO V. HINRIQUf DO\ SANTOSJOÃO PAULO MONTEIROFLÁVIA PRESGRJIVC BRUlDZEN5KIW~RIO IUII UilGAOO

1

www.mortorelli.com.brmodV@mortmelli.[llm,br

MARTORELLIE GOUVEIAADVOGADOS

EXMO. SR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL

REGIONAL FEDERAL DA 5~. REGIÃO.

AC n2 468441-PE

(Processo n2 2000.83.00.014864-7)

MENDES JÚNIOR ENGENHARIA S/A, já devidamente

qualificada, nos autos das Apelações Civeis reunidas no processo em

epígrafe, vem, respeitosamente, por seus advogados infra­

assinados, interpor, no prazo legal e nos moldes do artigo 102,

inciso 111, alínea "a", da Constituição Federal,

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

em face do Acórdão da Colenda 1ª. Turma desse Egrégio Tribunal,

proferido no julgamento das Apelações Cfveis reunidas sob o n2

468441-PE, íntegrado pela decisão dos consectários Embargos

Declaratórios e que, reformando a sentença de primeira instância,

pronunciou o julgamento de improcedência da ACÃO ORDINÁRIA

DE COBRANÇA promovida pela ora Recorrente em face da

COMPANHIA HIDRO ElÉTRICA DO SÃO FRANCISCO - CHE5F e na

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Rue trnestl' de PdUlo 50n10l, 187·19' alldar· Empre,arial h,elsior -Boc Viogem -m 51021-330 i ReClre Pr! Brosi! IFone: 55 81 346';-D555· Fm: 55 81 3464-aSl!

RECIFE I SALVADOR I BRASíLIA I GOIÂNIA I 540 PAULO I JOÂO PESSOA I ARACliJU

•

MARTORELUf GOUVEIA

M~M.".'.~'.'.'W

qual intervieram, como Assistente Simples, a UNIÃO FEDERAL e o Ministério Público

Federal.

Considerados os argumentos esposados no anexo

Memorial de Razões Recursais, a Recorrente requer que Vossa Excelência,

determinando a intimação dos Recorridos para apresentarem contrarrazões, no devido

prazo, receba o presente recurso para, assim, determinar sua remessa dos autos à

Superior Instância, que haverá de conferir-lhe provimento.

Juntando à presente os comprovantes de recolhimento

das custas, dos portes de remessa e retorno, em comprovação da prévia reali~

preparo, (

~.,~...o ARMANDO COSTA MENEZESOAB/PE 14.729

OAB/PE 10.140

2

MARTORELLIE GOUVEIA

·'9·;".···;·,.

Tribunal Regional Federal da 5a. Região

AC n" 468441 -PE

(Processo n" 2000.83.00.014864-7)

Apelantes - MENDES JÚNIOR ENGENHARIA S/A, COMPANHIA H/ORO ELÉTRICA DO

sÃo FRANCISCO, UNIÃO FEDERAL e MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Apelados - OS MESMOS

(Recurso Extraordinário interposto pela apelante MENDES JÚNIOR ENGENHARIA SiA)

RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Exmo. Sr. Desembargador Presidente da Egrégio TRF-Sº. Região;

Doutos Ministros do Pretória Excelso,

o presente Recurso Extraordinário há de ser conhecido e

provido, ante os argumentos jurídicos que a seguir se enunciam:

Requisitos de admissibilidade

De plano, a Recorrente ressalta a presença dos requisitos

à admíssibilidade recursal.

No que pertine ao prazo, observa-se que o Acórdão

recorrido fora publicado em 09.03.2010, tendo sido a ele opostos Embargos

Declaratórios, em 15.03.2010, cujo julgamento se fez consubstanciar em Acórdão

3

-lIIl

MARTORELLIE GOUVEIA.•.•.,,'.;•.•.e.'.

publicado em 19.05.2010, consoante devidamente documentado nos autos, o que

revela a plena tempestividade do presente recurso.

Quanto ao prequestionamento, verifica-se que a matéria

recursal, notadamente no que concerne à aplicação dos dispositivos da Constituição

Federal que conferem supedâneo ao recurso ora interposto, fora sobejamente

prequestionada, desde os Embargos Declaratórios opostos em face da sentença de

primeiro grau, às Razões e Contrarrazões das Apelações em referência, reiterando-se a

abordagem, enfim, nos Embargos Declaratórios opostos em face do Acórdão ora

recorrido.

Quanto ao enquadramento constitucional, verifica-se,

dos argumentos enunciados nos tópicos seguintes, o pleno cabimento do recurso ora

interposto, condizente com a moldura traçada no artigo 102, inciso 111, alínea "ali, da

Lex Mater. A propósito, a Recorrente salienta: o presente Recurso Extraordinário

contempla matéria estritamente de direito, apontando a colisão direta entre o

Acórdão recorrido e os dispositivos da Constituição Federal aplicáveis à espécie,

inclusive ante a orientação jurisprudencial do próprio Excelso Pretório.

In casu, como a seguir se detalha, a Recorrente,

preliminarmente, suscita nulidade do acórdão recorrido, por fenda de fundamentação

(Constituição Federal, art. 93, inciso IX).

E, no núcleo da questão de mérito, a Recorrente invoca

precedente coisa julgada material que, expressamente, declarou a existência de um

crédito seu contra a CHE5F, definido como crédito concernente à remuneração do

capital atinente ao período em que a Recorrente executou a obra da Usina

Hidroelétrica de Itaparica sem receber, pontualmente, a respectiva remuneração

contratual.

A propósito, assinala-se: a precedente coisa julgada

material declarou a existência do crédito e o definiu como remuneração do capital,estabelecendo que a sua quantificação deveria ser apurada com a aplicação de iurosde mercado.

o Acórdão recorrido, porém, atentando contra a dita

precedente coisa julgada material, terminou por declarar que não existiria crédito

algum da Recorrente contra a CHE5F, sendo certo que a coisa julgada somente poderia

ser desconstituida pelo adequado e devido processo legal concernente à ação

4

-..

MARTORELLTE GOUVEJA

rescisória - o que, in casu, inocorreu -, pelo que o acórdão ora impugnado contraria a

dicção do artigo 5º, da Lei Maior, na conjugação de seus incisos XXXVI, lIV e LV.

o presente Recurso Extraordinário, portanto, quanto à

questão nuclear de mérito, se assenta na alegação de colisão direta entre o Acórdão

recorrido (que ousou declarar a inexistência do crédito em foco) e a precedente coisa

julgada material, que declarara a existência e a natureza do crédito da Recorrente

contra a CHESF), de tal sorte que, assim, aponta-se a colisão direta entre o Acórdãorecorrido e o artigo 52, incisos XXXVI, L1V e LV, da Carta Magna, divergindo tal

veredicto da orientação jurisprudencial do próprio STF, como a seguir se demonstra.

Nesse diapasão, constata-se, em suma, que o fulcro da

irresignação recursal em foco, além da questão da fenda de fundamentação (CF,art.93, IX), é a invocação da garantia constitucional de proteção à COISA JULGADA (CF,

artigo 5º, inciso XXXVI, da Lei Maior), sendo certo, neste tom, que a alusão que aRecorrente faz à garantia do devido processo legal (incisos L1V e LV, do artigo 52, da

Carta Magna) tem o mister de identificar que o Acórdão recorrido, não tendo sido

exarado em sede de ação rescisória, realmente não se fez assentar em devido

processo legal à desconstituição da COISA JULGADA a ele precedente.

Assim, como a seguir se verifica, a Recorrente demonstra

que o acórdão recorrido afrontou DIRETAMENTE a Constituição Federal, porquanto

violou a garantia da preservação da COISA JULGADA MATERIAL, expressamente ditada

em dispositivo da Lex Mater, cuja aplicação não depende, a principio - e no caso

presente -, de exame da legislação infraconstitucional.

A afirmação supraenunciada se afigura inconteste,

quando se verifica o confronto entre o acórdão recorrido e o precedente acórdão 'que

transitou em julgado (COISA JULGADA MATERIAL), o que revela, via de consequência, acolisão DIRETA entre o acórdão recorrido e a proteção CONSTITUCIONAL da coisa

julgada.

Nesses moldes, o Recurso Extraordinário ora interposto

se enquadra na prevlsao do artigo 102, inciso 111, alínea "a", da Constituição, não

instando o STF a perquirir sobre matéria fática, nem sobre a valoração da prova dos

autos, nem a interpretar a legislação infraconstitucional, mas, tão somente, a

reconhecer, diante da fenda de fundamentação do acórdão recorrido ou, em

sucessivo, diante dos termos da precedente coisa julgada, a procedência da pretensão

recursal, ante a colísão entre o Acórdão recorrido e os dispositivos constitucionais em

foco. E o exame dos efeitos juridicos da fenda de fundamentação e dos termos da

5

-

J

MARTORELLIE GOUVEJI\

•.•.,+.,+. .e.s.

precedente coisa julgada coisa julgada material bem se amolda, in cosu, à lúcida

observação de Humberto Theodoro Júnior:

'l..] É preciso fazer uma distinção entre a verificação da

ocorrência do fato e o exame dos efeitos jurídicos do fato

certo ou ínconteste. Saber se ocorreu ou não, ou como

ocorreu certo fato, é matéria própria da análise da prova, é oque tecnicamente se denomina questão de fato, que não se

inclui no âmbito do recurso especial. Quando, porém, acontrovérsia gira, não em torno da ocorrência do fato, mas da

atribuição dos efeitos jurídicos que lhe correspondem, aquestão é de direito, e, portanto, pode ser debatida noespecial"l,

Não obstante a nota doutrinária fazer menção ao recurso

especial, é evidente que sua dicção igualmente se aplica ao recurso extraordinário.

Ante o aduzido, constata-se a presença dos requisistos da

tempestividade, prequestionamento e enquadramento constitucional à viabilidade

recursal, sendo certo que, aliando-se a tais requisitos de admissibilidade, igualmente

se faz presente, in casu, a repercussão geral da matéria jurídica objeto deste recurso,

como a seguir se assinala.

Repercussão geral

Quanto à repercussão geral, assinala-se que os

fundamentos da pretensão recursal, consoante diccionados nos tópicos seguintes,

dizem respeito a matérias de ordem pública: a exigência constitucional de higidez de

fundamentação das decisões judiciais (CF, ar!. 93, IX) e a proteção à COISA JULGADA

MATERIAL, proclamada no rol dos DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS (CF, art.

SQ).

1 THEODORO Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, 41.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004,

v.1. p.sn.6

•

MARTORELLIE GOUVEIA

•.•.•". N·s.e.,.

Cuida-se, portanto, de matérias de ordem pública, afetas

à incolumidade do sistema jurídico pátrio, que projeta, inegavelmente, repercussão

geral.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a

repercussão geral da matéria objeto do Recurso Extraordinário nº 590880,notadamente da arguição de violação ao artigo 52, inciso XXXVI, da Constituição

Federal, precisamente no que tange à proteção constitucional à coisa julgada (Proc. RE

590880 RGjCE; Relatora: Ministra Ellen Gracie; Decisão publicada no Diário Eletrônico

da Justiça n2 035, em 20.02.2009), o que corrobora as assertivas supraenunciadas.

Ademais, no caso presente, a admissão da União como

Assistente, decorrente de veredicto do STJ, que deu azo ao próprio deslocamento da

competência para a Justiça Federal, e a admissão da Apelação do Ministério Público

Federal estiveram fulcradas, como revela o acórdão ora recorrido, na constatação de

que o presente processo teria dimensão afeta ao interesse público geral,

transcendendo ao específico litígio travado entre autora e ré. E, assim, o próprio

acórdão recorrido, consubstanciando a admissão da presença da União no feito e a

legitimidade recursal do MPF, reconhece a presença da repercussão geral, como

requisito de viabilidade do recurso extremo.

Resumo do processo

Consiste o Acórdão recorrido no julgamento dos reçursos

de Apelação interpostos em face da sentença proferida na Ação Ordinária de Cobrança

movida pela Mendes Jr. para obter o efetivo pagamento do crédito que, por veredicto

transitado em julgado. lhe foi reconhecido contra a CHESF, concernente à indenização,

mediante remuneração do capital, por haver executado as obras da Usina

Hidroeletétrica de Itaparica sem que, em determinado periodo, a CHE5F lhe tenha

pago a remuneração contratual prevista.

Assim, identifica-se: a Ação Ordinária de Cobrança, na qual

se interpõe o presente Recurso Extraordinário, é consectária de Ação Declaratória

movida pela Mendes Júnior em face da CHESF, cuia iulgamento definitivo, que se

converteu em coisa julgada material. se consubstanciou nos termos do Acórdão

proferido pelo Tribunal de Justiça de Pernambuco (TJPE) na Apelação Civel n2 816/89,

que assim diccionou:7

8

MARToRELLIE GOUVEIA

"AÇÃO DECLARATÓRIA. CONTRATOS PARA EXECUÇÃO DE

TERRAPLANAGEM E ESTRUTURAS DE CONCRETO DO

'APROVEITAMENTO HIDRELÉTRICO DE ITAPARICA', NO SÃO

FRANCISCO. INADIMPLÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO

CONTRATANTE, POR LONGO PERíODO E ENFRENTAMENTODAS OBRAS PELA CONSTRUTORA COM RECURSOS PRÓPRIOS

tE/OU CAPTADOS DO MERCADO FINANCEIRO). A REGRA

EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS E IMPOSSIBILIDADE

DE SUA ARGÜiÇÃO CONTRA SERViÇO PÚBLICO, OBEDIÊNCIA

AO PRINCípIO CONSTITUCIONAL QUE VEDA O CONFISCO DA

PROPRIEDADE E ASSEGURA A JUSTA REMUNERACÃO DO

CAPITAL.

Considera-se matéria preclusa, dando motivo à rejeição de

preliminar, o alegado cerceamento de defesa, inatacadopor meio de agravo, Frustrada administrativamente asolução dos desencontros, entre os contratantes, cabe aoJudiciário resolvê-los. Embora se discuta contratoadministrativo típico, não pode o particular ser obrigadoa financiar o governo em prejuízo de sua economia (pormais forte que seja), Justiça e legalidade norestabelecimento do equilíbrio econômico-financeirorompido brutalmente pelo comportamento violador da

Administração, ao direito da outra parte. Recurso providopara modificar a sentença de primeiro grau" (grifosapostos) (fI. 180, dos autos).

E O voto do Desembargador Relator, acolhido por

unanimidade, assim definiu a parte dispositiva do Acórdão supratranscrito,

transitado em julgado:

"Dou provimento ao recurso para, resolvendo a incerteza

jurídica reinante entre as partes, declarar a existência de uma

relação de crédito da MENDES JÚNIOR contra a CHESF e que

lhe assegure o ressarcimento completo e atualizado dos

valores relativos a juros de mercado e encargos financeiros,

decorrentes de financiamento da obra de ITAPARICA e obtidos

ante a falta de pagamento, por parte da recorrida, na

MARTORELLlE GOUVEIA•.•.+,." . .e·s,

oportunidade contratual própria" (grifas apostos) (fI. 214, dos

autos).

Nesses termos, tem-se por certo: a coisa julgada

material que se constituiu na causa petendi da Ação Ordinária de Cobrança e,

portanto, que lhe traçou os limites, definiu haver "crédito da MENDES JÚNIOR contra

a CHESF", por haver a Mendes Júnior enfrentado, financiado, a obra de Itaparica ("com

recursos próprios e/ou captados no mercado financeiro" - enfatiza o Acórdão), crédito

esse que consiste na IIremuneracão do capital" (assim também enfatiza o Acórdão

transitado em julgado), calculada tomando por referência os "juros de mercado e

encargos financeiros" (conforme estabelecido no veredicto convertido em coisa

julgada).

Cumpre salientar o esclarecimento pronunciado noreferido Voto que ditou a parte dispositiva do multicitado Acórdão transitado em

julgado:

"Mesmo que a MENDES JÚNIOR não houvesse recorrido aomercado financeiro, injetando, sim, dinheiro próprio na obrai

a situação seria inalterável, pois aquele seu capital deveria serremunerado pelas taxas operadas pelos Bancos do País.

Doutra forma, volto a dizer, seria locupletamenta indevido daAdministração.

Chamo a isso de reembolso, que não foi compensado pe.la

correcão monetária destinada apenas a repor o poderaquisitivo original do valor do débito em atraso, não cobrindo

tais gastos" (grifas apostos) (fI. 212, dos autos).

Assim, ficou suficientemente definido: o veredicto

transitado em julgado considerou que o pagamento com atraso feito pela CHESF,

apenas com a aplicação de correção monetária e juros de mora legais, não teve o

condão de reparar a remuneração do capital devida à Mendes Júnior, pelo

"enfrentamento da obra" (financiamento da obra), enquanto não estava sendo

remunerada pontualmente.

9

-

-11II

MARTORELLIE GOUVEJI\

e·e•• -'a· .e·i.

Arrimada na definição pronunciada pela coisa julgada

material, a Mendes Júnior propôs a Ação Ordinária de Cobrança, pedindo exatamente

a condenação da CHE5F no pagamento do crédito pronunciado em coisa julgada

material, concernente à "remuneração do capital", a "juros de mercado e encargos

financeiros", como indenizacão pelos prejuízos de haver custeado, no periodo em que

deixara de receber a devida remuneração contratual, as obras contratadas por aquelaestatal.

Todavia, desvirtuando-se das premissas por ela própria

enunciadas, a sentença de primeiro grau, incorrendo em dispersão, anunciando o

propósito de "adequar o comando sentenciaI transitado em julgado ao caso concreto",

determinou inadequada compensação e injustificada limitação na incidência e no

indice dos juros e encargos financeiros.

Ante a colisão entre a sentença e a precedente coisa

julgada material, a Mendes Júnior, então, interpôs Apelação. Também apelaram a

CHESF, a União Federal e, embora sem legitimidade recursal, o MPF, pugnando pela

reforma da sentença no sentido de que a Ação de Cobrança fosse julgada totalmente

improcedente.

Desrespeitando a precedente coisa julgada material,

veio, então, o Acórdão ora recorrido, com fenda de fundamentação e sob a relatoria

de magistrado impedido de atuar no feito, negar provimento ao apelo da Mendes

Júnior e conferir provimento às Apelações da CHESF, da União e do MPF, para, assim,

pronunciar o julgamento de improcedência da Ação de Cobrança, negando a existência

do crédito que havia sido declarado em precedente Acórdão transitado em julgado,

dando azo, assim, à interposição deste Recurso Extraordinário, que haverá de ser

provido, ante os argumentos jurídicos a seguir formulados.

Violacão ao art. S!. incisos XXXVII e!J!l da CF: Princípio do Juiz Natural

O acórdão recorrido padece de vicio insanável de

nulidade, uma vez que o seu Relator é pai e irmão de advogados que funcionaram nos

autos, restando violada a regra do art. 5º, XXXVii e L1llda CF.

10

li

11

MARTORELLIE GOUVEIA

.p,-,+.•.e.,.

Registra o voto do Relator (fI. 4289):

"ESCLARECIMENTO INICIAL

Antes de adentrar no exame do feito propriamente dito, penso

ser necessário fazer uma observação, para evitar qualquer

posterior alegação acerca do assunto que segue tratado.

Écerto que consta nos autos, à fI. 3746, substabelecimento, no

qual advogado da MENDES JÚNIOR ENGENHARIA S/A

substabelece poderes aos advogados Flávio de Queiroz Bezerra

Cavalcanti (meu irmão) e Bruno Novaes Bezerra Cavalcanti

(meu filho), cujos nomes, inclusive, passaram a constartipograficamente (mas sem assinatura de próprio punho, diga­

se) nas petições apresentadas pela referida parte.

Ocorre que, consoante consta de fI. 4225, os referidos

advogados, falando, inclusive, em nome do escritórío pessoa

jurídica, salientam que, a despeito de procurados pela

empresa, não foram contratados e nem representam os

interesses de qualquer das partes litigantes, não sendo, e não

tendo sido, de quaisquer delas, mandatários.

Dei, assim, por resolvida a situação que se apresentava, no

sentido de que referidos advogados não estão a funcionar nos

autos, despacho (fI. 4225) que foi, ressalte-se, devidamente

publicado (fI. 4226), sem qualquer insurgência por qualquer

das partes.

Disso resultou a não configuração do meu ímpedimento para

atuar como relator deste processo.

De fato, não há que se falar em impedimento do Relator emvista de substabelecimento juntado aos autos, ainda em

primeiro grau, com a outorga de poderes a advogados, que são

parentes do Magistrado, se os mesmos vêm aos autos

esclarecendo não terem sido contratados, nem representarem

quaisquer das partes, não sendo mandatários de quaisquer dos

litigantes.

Tenho, pois, por superada a questão, trazendo-a, agora,

apenas em nome da completude da análise".

-•

MARTORELLIE GOUVH'\

•.••5. .'e.s.e.;.

Com a devida vênia, a questão não está nem de longe

superada.

A petição de fI. 4225, a que se refere o r. acórdão

recorrido, subscrita pelo filho e irmão do Relator, deixa claro que eles mantiveram

entendimentos com a Mendes Júnior para ingresso no patrocínio da causa, juntamente

com os demais e anteriores patronos, tanto que foram substabelecidos fQ!!! reserva.

Além disso, é importante frisar que a juntada do substabelecimento deu-se quando Q

processo estava em primeiro grau de jurisdicão, CONFORME REGISTROU O PRÓPRIO

RELATOR DO ACÓRDÃO RECORRIDO (transcrição supra).

Daí resulta que deve ser excluída, sob qualquer

circunstância, a lamentável situação, que tem sido comum, de contratação de parentes

de magistrados para afastar a jurisdição daquele que eventualmente fosse contrário à

tese perseguida na ação. Essa não é, definitivamente, a hipótese dos autosZ,

o irmão e o filho do Relator foram procurados quando o

processo ainda estava em primeiro grau. Não havia sequer sentença prolatada.

Tampouco era possível saber quem seria o Relator em segundo grau, ou mesmo se o

feito chegaria à segunda instância.

Com O devido respeito, pouco importa o que motivou o

protocolo do substabelecimento ou o fato que sucedeu à referida juntada. O que

importa são os fatos incontroversos: a) que houve juntada de substabelecimento (fI.

3746), com reservas, aos subscritores da petição de fI. 4225, embora possa não ter

havido razões assinadas; b) que somente em segundo grau de jurisdição os

subscritores da petição de fI. 4225 compareceram aos autos para dizer que não foram

contratados,

Ainda que assim não fosse, é de se registrar que além dos

entendimentos havidos entre aqueles ilustres advogados e a Mendes Júnior para fins

de contratação, é também de conhecimento no foro da Justiça Federal que os

2 Não se admite juntada superveniente de instrumento de mandato capaz de criar impedimento atéentão inexistente. Nesses casos, o impedimento passa a ser do causídico. Nesse sentido, destacam-se osseguintes acórdãos: STF, Tribunal Pleno, AO 115B/AM, Relator Ministro CARLOS BRIDa, DJ 11/11/2005;

STF, Tribunal Pleno, AO 11Z0 OO/AM, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, Dl 26/08/200S.

12

..

MARTORELLIE GOUVEJA

.6.+.Fe .E••

referidos causídicos desenvolveram atos processuais concretos, especialmente,

quando diligenciaram junto à Juíza de primeiro grau no sentido de agilizar a prolação

da sentença.

Não fosse tudo isso suficiente, os subscritores da petição

de fI. 4225 participaram e discutiram com a parte (Mendes Júnior) e seus advogados

antes constituídos, entre outros aspectos, a condução do feito e as estratégias

processuais. A contratação, até então tida como certa entre as partes, só não ocorreu

- registre-se, após as diligências e 05 entendimentos havidos entre as partes e seus

advogados - em decorrência da falta de consenso quanto ao valor dos honorários.

Diante disso, torna-se patente o impedimento do

Desembargador Relator do acórdão recorrido. Note-se que o Princípio do Juiz Natural

contempla a ampla isenção do magistrado em relação ao feito a ser julgado, por tratar­

se de matéria extremamente sensível. A par disso, a imparcialidade do magistrado é

um dos pilares do principio constitucional do juiz natural, e, via de consequência, um

dos corolários do devido processo legal3.

Verificada a hipótese de impedimento - e no caso dos

autos a relação de consanguinidade é inequivoca, reconhecida expressamente pelo

Relator do acórdão - é dever do juiz afastar-se, ainda que aparências formais não o

determinem de maneira expressa.

No ponto, é convir que se trata de presunção de

parcialidade jure et jure, isto é, fundada em critérios objetivos' que, uma vez

verificados, presume-se a sua ocorrência. Com efeito, considerando que a atuação do

advogado no processo se materializa a partir da juntada da procuração ou do

3 STF, Tribunal Pleno, AO 587fDF, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, DJ em 30(06(2006. Trecho daEmenta: U( ... ) princípios constitucionais do juízo natural e da imparcialidade. Indispensável garantia deimparcialidade do ju Igador da causa €, conseqüentemente, de lisura da decisão judicial a ser proferida.".

STF, Tribunal Pleno, Rcl 417/RR, Relator Ministro CARLOS VELLOSO, DJ em 16/04/1993. Trecho daEmenta: "Impossibilidade de realização do devido processo legal, dado que um dos componentes deste,o juiz natural} conceituado como juiz com garantias de independência, juiz imparcial, juiz confiável, não

existe, no caso."4 STJ, Quinta Turma, REsp 298439/RS, Relator Ministro GILSON DIPP, DJ 10/06/2002. Trecho da Ementa:"As hipóteses que comprometem a imparcialidade do juiz são duas, quais sejam: impedimento e

suspeição. Quanto à primeira, seu critério é objetivo, sendo certo que a interpretação do art. 134 do

Código de Processo Civil deve ser feita restritivamente, ou seja, os incisos são exaustivos e numerusclausu5. Quanto à suspeição (art. 135), seu critério de aferição é subjetivo, podendo o magistrado argúi­la quando bem entender, sendo desnecessária a fundamentação". (grifo nosso)

13

..

MARTORELLIE GOUVEIA

."a. a. .e.i'

substabelecimento, o fato de já existir nos autos um dos referidos instrumentos de

mandato configura, por si só, o impedimento por ofensa ao principio do juiz natural.

Tamanha é a sua importância no processo que um

recurso interposto por advogado sem procuração nos autos é considerado

inexistentes. Na mesma linha, a publicação feita no nome de qualquer dos advogados

constituídos nos autos é válida, salvo se existir pedido expresso quanto ao nome que

deve constar nas publicações6•

Há, ainda, precedente especifico do STJ no sentido de

que, constatando-se que parente de relatar tenha oficiado nos autos, ainda que não na

qualidade de parte, mas assinada parecer na instância ordinária, deve a mesmadeclarar-se impedida para atuar no feito 7

•

Diante das circunstâncias e da presunção absoluta de

parcialidade, desnecessário se faz apurar se os advogados que guardam relação de

parentesco com o ilustre Relator do acórdão recorrido efetivamente funcionaram nacausa.

Por fim, cumpre registrar que a jurisprudência só

tem admitido a manutenção do acórdão nos casos em que o reconhecimento da

nulidade - voto de magistrado impedido - não altera o resultado do julgamento".

Ocorre que, no caso vertente, o julga menta se deu na

Primeira Turma do TRF da 5ª Região, composta pelos seguintes Desembargadores

Federais, a saber: Francisco de Queiroz Bezerra Cavalcanti (Presidente); José Maria de

Oliveira Lucena e Rogério de Meneses Fialho Moreira.

Sendo essa a hipótese dos autos - participação no

julgamento da apelação de apenas três Desembargadores - a anulação do acórdãorecorrido é inexorável. Em recentíssimo precedente, o Egrégio 5TJ, nos termos do voto

do Eminente Ministro Arnaldo Esteves Lima, entendeu que;

5 5TF, Tribunal Pleno, AI 168205 AgR/RJ, Relator Ministro GILMAR MENDES, DJe 12;02/2010.

6 STF, Tribunal Pleno, AI 650411 ED/MG, Relatora Ministra EllEN GRACIE, OJe 15;02/2008.

7 5TJ, Quinta Turma, EDcI nos EDcI no REsp 222985/DF, Relator Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA,

DJ 04/D6/20D1.8 "Segue~se que, se a decisão de mérito tiver de ser desfavorável àquele a quem aproveitaria adeclaração de nulidade, esta é obrigatória, se a nulidade foi invocada pela parte (STF-RT 621/253 ­Comentário à nota 4 do art. 249, § 2º do CPC). In NEGRÃO, Theotônio; GOUVÊA, José Roberto F. Código

de Processo Civil e legislação processual em vigor, 41ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 372.

14

..

MARTORELLI

E GOUVEIA_",.ee·s.e.,.

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. PETiÇÃO NOSEMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EMMANDADO DE SEGURANÇA. IMPEDIMENTO DE MINISTRO QUECONHECEU DO FEITO NA ORIGEM. ART. 134, 111, DO cpc.

RECONHECIMENTO. ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO QUE JULGOUos EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

1. Nos termos do art. 134, 111, do CPC, deve ser reconhecido oimpedimento de Ministro que conheceu do feito na origem.

2. Tendo APENAS TRÊS MINISTROS participado do julgamento

dos embargos de declaração opostos pelo requerente, e

reconhecido o impedimento de um deles, de rigor a anulacão

do acórdão.

3. Petição conhecida para reconhecer o impedimento do Min.JORGE MUSSI para atuar no feito e anular o acórdão que julgouos embargos de declaração'. (grifas nosso)

o acórdão recorrido divergiu, também. da mais atualizada

jurisprudência, quando - em esclarecimento inicial ao seu voto - o Relator assinalou

que não estava configurado seu impedimento, porquanto os advogados subscritores

da petição de fI. 4225 (irmão e filho de Sua Excelência) não teriam sido contratados.

No julgamento do AgRg no RMS 246B/DFiO, o Eminente

Relator, Ministro Eros Grau, proclamou que o impedimento do Juiz é hipótese de

9 ST1. Quinta Turma, PET nos EDcI no RM5 19939/5(, Relator Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Dle29(03(2010.10 No mesmo sentido: STF, Primeira Turma, AgRg no RM5 246B/DF, Relator Ministro EROS GRAU, Dl12/08/2005. Ementa: "AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL

CIVIL. IMPEDIMENTO. HIPÓTESES TAXATIVAS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA. ART. 134, I A VI, DO CPC.INOCORRÊNCIA. SUSPEiÇÃO. PRESUNÇÃO RELATIVA. PRECLUSÃO. POSSIBILIDADE. ART. 138, § 12, DOCPC. ADMINISTRATIVO. TITULOS DA DíVIDA AGRÁRIA - TDA. RESGATE. PARCELA REMANESCENTE.MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA. SÚMULA 269. 1. As causas de impedimento do

magistrado estão enumeradas taxativamente nos incisos I a VI do art. 134 do CPC. Enquadrando-se ojulgador em qualquer dessas hipóteses, há presunção absoluta de parcialidade. que pode ser argüidaem qualquer grau de jurisdicão. Z. Nas hipóteses de suspeição há presunção relativa de parcialidade,sujeita à preclusão. Se o interessado deixa de argüi-Ia na primeira oportunidade em que lhe couber falarnos autos [art. 138, § 12 do CPC], convalida-se o vicio, tendo-se por imparcial o magistrado. (...)". (grifasnosso)

15

•

•

MARTORELLIE GOUVEIA

····&·,a···e.,.

presunção absoluta de parcialidade e pode ser arguido em qualquer grau de

jurisdiçãol1

.

Nessa linha de raciocínio, deve ser desconsiderada, por

fim, a eventual afirmação de preclusão da matéria. Na consideração de que se trata de

nulidade insanável, não está, por via de consequência, sujeita a preclusão, exatamente

por decorrer de situação de IMPEDIMENTO (e não de suspeição) do magistrado.

A propósito, esclarece a doutrina:

lIEmbora preveja o Código prazo para essas exceções, no caso

de impedimento, pelo menos, é de admitir-se que não ocorre

precfusão da faculdade de arguir a incapacidade do juiz. Isto

porque até depois da res iudicata, o Código permite ainvocação desse vicio para rescindir a sentença (art. 485, 11)"".

"[... ] Os casos de impedimento são mais graves e têm como

consequência a subtração do poder de decidir do juiz em

relação a determinada causa.

Nos casos em que a lei considera o juiz impedido, está ele

proibido de exercer sua função jurisdicional. A violação dos

casos de impedimento acarreta a nulidade do processo,

gerando a possibilidade da ação rescisória se, apesar da

proibição legal, o juiz impedido proferiu a sentença que se

tornou definitiva com trânsito em julgado (art. 485,11).

[... ]

Observe-se que nos casos de impedimento, mesmo sem ter

sido oposta a exceção no prazo e segundo o procedimento

legal, por se tratar de matéria de ordem pública o Tribunal

poderá conhecê-Ia de ofício, anulando a sentença proferida

11 A íntegra do acórdão está anexada ao presente recurso, cuja cópia é declarada autêntica pelos

advogados subscritores deste, nos termos do § l' do art. 544 do CPC e art. 255 do Regimento Internodo 5TJ.12 THEODORO Júnior/ Humberto. Curso de Direito Processual Civil, 41.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004,

v.l, p.358.

16

-..

MARTORELllE GOUVF.J<\

•.•.•$.e+.•.;.,.

por juiz impedido, devolvendo o processo para julgamento por.. [ ],,13outro JUIZ. ... .

"As hipóteses de impedimento (art. 134 do CPC) dão ensejo à

nulidade do ato, pois há uma presunção iure et iure de que o

magistrado não tem condições subjetivas para atuar com

imparcialidade. Évício que pode ser alegado a qualquer tempo

e grau de jurisdição (à arguição de impedimento não se aplica

o prazo de quinze dias previsto em lei para ingressar comexceção instrumental), além de poder ser reconhecido ex

officio pelo magistrado. O vicio é tão grave que admite,

inclusive, futura ação rescisória (art. 485, li, do CPC), pois se

entende que a condução de todo o procedimento fíca

comprometida".14 (grifas nosso)

Ademais de se constituir matéria de ordem pública e

fenômeno Inibidor do poder jurlsdicíonal, em que há presunção absoluta de

parcialidade do magistrado, a nulidade decorrente de impedimento desafia o

ajuizamento de Ação Rescisória, nos termos do inciso li, do artigo 485 do cpc.

E, também nessa linha de pensamento, por reconhecer

que a gravidade do vício é intransponível, a doutrina - ao assinalar o

comprometimento de todo o feito, reiterando, especialmente o cabimento de ação

rescisória - afirma que a alegação pode ser deduzida a qualquer tempo e grau de

jurisdição, o que afasta definitivamente, nos casos de impedimento, a invocação do

artigo 305 do CPC.

Ante o aduzidol impõe-se o conhecimento e provimento

do presente Recurso Extraordinário, no sentido de anular-se o Acórdão recorrido,

determinando que se proceda a novo julgamento das Apelações em referêncía, emlivre distribuição ou sob a Relatoria de outro ilustre Desembargador Federal que

integre a Eg. Primeira Turma do TRF da 5' Região, em se entendendo que há

prevenção daquele órgão fracionário.

13 GRECO Filho, vicente. Direito Processual civil Brasileiro, 19.ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v.I, p.235 e

237.14 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de

conhecimento, volume I, 10. ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2008, p. 489.

17

-..

MARTORELLlE GOUVEJA

•.•.soa.FeR·.·e.'.

Violação ao artigo~ IX. da Lex Mater: incompleta prestação jurisdicional

oartigo 93, inciso IX, da Constituição da República exige

que todas as decisões judiciais indiquem, expressamente, os respectivos fundamentos,

sob pena de nulidade, compreendendo tais fundamentos os motivos da decisão, como

sejam as razões dos resultados adotados da análise de cada elemento de prova e de

cada argumento jurídico objetivamente influentes na solução da lide.

Dessarte, a ausência de higidez na completa exposlçao

dos motivos e, assim, da fundamentação que há de contemplar análise de todas as

questões fáticas e jurídicas objetivamente influentes do deslinde da causa, acarreta,

como assim estabelece o dispositivo constitucional em referência, nulidade da decisão

judicial. Etal acontece com o Acórdão recorrido.

A Recorrente, nos Embargos Declaratórios que opôs,

assinaiou lacunas (omissões e obscuridades) e incongruências (contradições) no

Acórdão recorrido, precisamente na exposição dos motivos (fundamentação) acerca

das seguintes questões, de importância capital ao juigamento do processo:

(i) embora a precedente coisa julgada material tenha

declarado a existência do crédito da Mendes Júnior, restando definido, sob o manto da

dita coisa julgada, que a Mendes Júnior financiara a obra de Itaparica, no periodo em

que a CHE5F incorrera em inadimplência contratual, eis que o Acórdão recorrido julga

improcedente a consectâria Ação de Cobrança sob o argumento de que não !eria

havido comprovação de que a Mendes Júnior tivesse captado recursos no mercado

financeiro para custear dita obra, deixando, porém, O Acórdão recorrido de se

pronunciar, na fundamentaçãoa tal inusitado veredicto (colidente com a precedente

coisa julgada), acerca da exata aplicação, in CQSU, do próprio artigo 52, inciso XXXVI (em

conjugação com os incisos LlV e LV), da Constituição Federal, haja vista não haver sidomanejada ação rescisória para a desconstituição da referida coisa julgada material,

afrontada pelo Acórdão então embargado;

(b) deixou o Acórdão recorrido, outrossim, de esclarecer

a razão pela qual adotou o entendimento de que o pagamento tardio pela CHE5F das

faturas em atraso, com encargos moratórios contratuais, impediria a pretensão

indenizatória da Mendes Júnior, se a precedente coisa julgada material expressamente

declarara que tais encargos moratórios contratuais não foram suficientes para o

18

-li

MARTORELLIf GOUVEIA

ressarcimento dos prejuízos da Mendes Júnior (tal lacuna de esclarecimento também

revela fenda de fundamentação nulificante do Acórdão recorrido);

(c) incorreu o Acórdão recorrido, ainda, em absoluta

omissão quanto à análise efetiva da prova pericial produzida no processo; o veredicto

não traz qualquer análise acerca do laudo Pericial e do laudo Complementar

subscritos pelo Perito Judicial; e essa omissão igualmente nulifica o Acórdão recorrido,

porquanto flagrantemente decisiva ao justo e completo julgamento da causa: o

Acórdão recorrido se assenta na alegativa de que não teria havido prova do

financiamento da obra de Itaparica por parte da Mendes Júnior, enquanto que o Laudo

Pericial atesta exatamente o contrário; se é certo que o órgão jurisdicional não está

vinculado às conclusões do Laudo Pericial, é igualmente certo que a lei impõe que, em

seu veredicto, o órgão jurisdicional exponha os motivos pelo qual despreza asconclusões da prova técnica, analisando-a criteriosa mente e, até mesmo, indicando as

razões pelas quais, inclusive, julga sem determinar a realização de nova perícia;

(d) o veredicto impugnado também não esclareceu

porque, nos termos do voto do Relator, também assentou a conclusão de que a

Mendes Júnior não faria jus à indenização sob o argumento de que poderia ter

paralisado a execução do contrato, ante a inadimplência da CHE5F, se, considerado o

princípio constitucional da estrita reserva legal, regente de todos os atos da

Administração Pública, a legislação vigente à época do contrato havido entre as partes

não previa a invocação da exceção do controto não cumprido;

(e) enfim, o Acórdão recorrido não expôs qualquer

fundamento à condenação da Mendes Júnior no pagamento de honorários

sucumbenciais em favor da União Federal, apesar de a União haver se habilitadp no

feito apenas como Assistente.

Com a rejeição dos Embargos Declaratórios, as lacunas

(omissões, obscuridades) e as contradições havidas no acórdão recorrido não foram

sanadas (observa-se que no veredicto que rejeitou dito recurso de esclarecimento oTribunal a quo limitou-se a asseverar genericamente que não havia lacunas nem

contradições no Acórdão embargado, sem, contudo, se pronunciar sobre as decisivas

questões retroaduzidas).

Portanto, com fenda de fundamentação, o acórdão

recorrido se afigura nulo, contrariando o disposto no artigo 93, inciso IX, da Lei Maior,

pelo que a Recorrente pugna pela anulação do veredicto impugnado, impondo-se ao

Tribunal o quo proferir novo julgamento das Apelações em referência, no qual aborde

19

..

MARTORELUE GOLTVElt\

."a.e......e.••

todas as questões fáticas e jurídicas trazidas à colação, observada a delimitação da lide

projetada pela precedente coisa julgada material.

Violacão ao artigo~ intiso XXXVI (conjugado fQ!l! os incisos L1V g LV), da

Constituicão Federal: afronta à coisa julgada

In meritis, aponta-se a colisão direta entre o acórdão

retorrido e o dispositivo constitucional que protege a toisa julgada, identificando-se,

inclusive, o confronto entre o veredicto impugnado e a orientação jurisprudencial do

Pretório Excelso.

o acórdão retorrido, em sua parte dispositiva, negou

provimento à apelação da Mendes Júnior e deu provimento à apelação da CHE5F, da

União e do Ministério Público Federal sob o argumento, ora sintetizado, de que a

Mendes Júnior não teria comprovado os danos alegados, especificamente "o

realização pelo autora de financiamentos no mercado para o captação de recursos

dirigidos especificamente e alocados à obra de /taparica" (letras "b" e "c" da parte

dispositiva do acórdão, fI. 1358).

Pois bem. Do cotejo entre a disposição do acórdão

recorrido e aquela do acórdão do Tribunal de Justiça de Pernambuco na ação

declaratória, esse último o instrumento judicial constitutivo da coisa julgada, verifica­

se, sem maior esforço de análise, que o acórdão do TRF violou escancaradamente a

coisa julgada material. Com efeito, o núcleo da coisa julgada material consi.5te

exatamente em que, por ter financiado, tom recursos próprios ou de mercado, as

obras de Itaparica, a Mendes Júnior faz jus a uma indenização com base nos juros de

mercado vigentes nos periodos de inadimplência. A disposição do acórdão do TJPE,

transitado em julgado, e que repousa às fI. 180 e 5.5., é, com efeito, muito clara ao

diccionar:

"Dou provimento ao recurso para, resolvendo a incerteza

jurídica reinante entre as partes declarar a existência de uma

relação de crédito da MENDES JÚNIOR contra a CHE5F e que

lhe assegure ressarcimento completo e atualizado dos valores

relativos a juros de mercado e encargos financeiros,

20

MARTORELLI

[GOUVEIA•.•.•,,-',•.•.'-+.

decorrentes de financiamento da obra de ITAPARICA e, obtidos

ante a falta de pagamento, por parte da recorrida, naoportunidade processual própria".

Ora. Em dissonância com o que fora definido emveredicto transitado em julgado, o acórdão ora recorrido proferiu verdadeiro novo

julgamento da causa originária e adotou a premissa de que haveria a Mendes Jr., para

obter a condenação da CHESF no pagamento do crédito declarado em coisa julgada

material, de provar a destinação de recursos captados no mercado financeiro para o

custeio específico da obra de Itaparica.

Entretanto, o fato de que a Mendes Júnior financiou a

obra de Itaparica é nuclear na coisa julgada e, por conseguinte, imutável. Não se

condicionou a efetivação do comando decisório à prova de que a empresa teria obtido

financiamentos no mercado - e a qual custo - para a eficácia ou concretude do

comando, podendo-se ler, ao revés, na decisão, exatamente que, em decorrência de

ter financiado a obra de Itaparica, a Mendes Júnior faz jus à indenização. E assim,

como a decisão transitada em julgado proclamou a existência de uma relação de

crédito decorrente diretamente do fato de que a obra de Itaparica fora financiada com

recursos da Mendes Júnior, não pode a decisão que tem por objetivo executar

(concretizar) a coisa julgada, inovar e exigir que se faça nova prova de que tal

financiamento tinha ocorrido.

Em ressunta, O fato constitutivo do pedido da Mendes

Júnior na precedente ação declaratória consistiu na ausência de pagamentos das

faturas pela CHESF nas épocas próprias e a consequente necessidade de obtenção tie

recursos para financiar a obra em outras fontes. Que não se limitaram, é bom frisar, a

financiamentos bancários, bastando lembrar que o acórdão transitado em julgado

assinalou muito apropriadamente que "mesmo que o MENDES JÚNIOR não houvesse

recorrido ao mercado financeiro, injetando, sim, dinheiro próprio na obra, a situaçãoseria inaJteráve/~ pois aquele seu capital deveria ser remunerado pelas taxas operadas

pelos Bancos do País. Doutra forma, volto a dizer, seria locupletamento indevido doAdministração". (fI. 212)

A ementa do decisum colegiado também é muito clara ao

se referir a "enfrentamento da obra com recursos próprios (e/ou captados no mercadofinanceiro" (fI. 180). E o fato constitutivo do direito da parte é sua causa petendi,cobrindo-se com o manto da coisa julgada. Significa dizer que o fato de que a Mendes

21

-11

MARTORELLIE GOUVEJA

····F··ecE···e.;.

Júnior financiou especificamente a obra de Itaparica, socorrendo-se de financiamentos

bancários inclusive, transitou em julgado e não pode ser modificado por decisão

posterior, dispensando-se nova prova do fato. Esse financiamento forçado da obra,

que gerou naturalmente prejuizos à Mendes Júnior, dando azo à necessidade de

ressarcimento para sua recomposição, não pode, portanto, ser mais discutido em

qualquer outro processo judicial.

A propósito, convém trazer à discussão outro ponto da

parte dispositiva do acórdão, exatamente o seu primeiro ponto (letra "a", fI. 1358),

segundo o qual "na ação declaratória se declarou, com as limites próprios decorrentes

de sua natureza juridica, a existência de uma relação de crédito, mas o eventual

ressarcimento foi condicionado à ampla instrução probatória a ser realizada na via

hábil, qual seja, a da ação condenatória, segundo interpretação dada pela próprio 5TJ".

Nesse ponto, O acórdão também inovou a coisa julgada,

ao afirmar que o acórdão do TJPE teria condicionado a concretização da relação de

crédito à ampla instrução probatória a ser realizada na via hábil.

Com efeito, a instrução da via hábil da ação condenatória

é indispensável para apuração dos valores dos prejuizos e da sua consequente

reposição, mas não para infirmar o fato transitado em julgado de que houve o

financiamento da obra pela Mendes Júnior. Não procede por outro lado, data venia,

que o 5TJ tenha dado essa interpretação e agredido ele próprio a coisa julgada.

Realmente, ao apreciar um primeiro Recurso Especial

interposto pela Mendes Júnior contra o primeiro acórdão do TJPE nesta ação

condenatória, o qual anulara a sentença anteriormente proferida no feito, o 5TJ

limitou-se a não conhecer do Recurso Especial e a admitir, a partir de ent~o, a

intervenção da União na lide na qualidade de assistente da CHE5F. Por conseguinte,

inexiste decisão da Corte sobre o fato; no máximo, alguns comentários feitos durante

as discussões do voto do Relator, que podem ser tomados como obiter dictum, mas

nunca como a manifestação do Tribunal. Tais comentários, de resto, efetuados noâmbito de apreciação de um Recurso Especial em que o mérito não foi conhecido, são,

por isso mesmo, extremamente limitados em seu conteúdo, são genéricos e

descompromissados com a decisão final.

Acerca do socorro da Mendes Júnior a financiamentos de

mercado especificamente para a obra de Itaparica, não houve sequer contestação da

CHE5F na ação declaratória. Com efeito, ao defender-se ali, a CHE5F reconheceu

claramente que a Mendes Júnior recorrera ao mercado financeiro, bastando que se

22

MARTORELLIE GOUVEIA

confiram as passagens da contestação lançadas no relatório do acórdão recorrido, das

quais se destacam os seguintes trechos:

"... a Autora, ao captar recursos para prosseguir na execução

da obra, assumiu um risco. É um RISCO que os contratos quecelebrara com a Ré não autorizava a assumir". (fI. 190)

IIAo captar recursos no mercado financeiro, não o fez para

atender determinação da Ré, que não houve em nenhum

instante, embora a Autora assim insinue, sem contudo provar.

a fez para salvaguardar seus próprios interesses, dentro dosriscos assumidos no exercício da atividade empresarial". (fI.

194)

Nesse tom, a CHESF, na ação declaratória, reconhecera de

forma peremptória e definitiva que a Mendes Júnior financiara a obra de Itaparica com

recursos do mercado financeiro e que tais recursos tinham sido alocados à obra.

Obviamente, opôs a esse fato e a suas consequências diversas outras matérias, tais

como a existência de encargos contratuais que teriam sido pagos e que impediriam o

pagamento adicional dos juros de mercado decorrentes dos contratos de

financiamento, a ausência de determinação expressa dela, CHESF para a captação de

recursos no mercado, a alternativa de paralisação da obra pela Mendes Júnior em face

da ausência do pagamento das faturas, não aplicação da teoria da imprevisão e assim

por diante.

Mas, no que interessava à demanda - o fato concreto de

que a Mendes Júnior financiara a obra com recursos do mercado financeiro -, houve

reconhecimento expresso, embora divergindo das consequências e pugnando pelaimprocedência do pedido, por entender que não haveria o direito à recomposição dos

prejuizos. Foi exatamente essa divergência que foi dirimida e acertada pelo acórdão da

declaratória que, assentando-se no fato de que a ausência de pagamento das faturas

tinha forçado a Mendes Júnior a recorrer ao mercado financeiro, e tendo esse fato

como inegável, afastou as demais oposições da G1E5F e declarou a existência do

crédito. Ao desconsiderar tais definições o Acórdão recorrido também se mostra

colidente com o disposto nos artigos 302, caput, 334, inciso 111, e 468, do CPC.lodas as

23

-..

MARTORELLI

E GOUVEIA......'.8c ..e.iM

demais disposições do acórdão recorrido são desdobramentos da premissa de que a

Mendes Júnior não se teria desincumbido, nesta ação condenatória, do ônus de

comprovar a destinação de recursos tomados no mercado financeiro especificamente

para a obra de Itaparica, ou de premissas assemelhadas não autorizadas pela coisa

julgada, quando não decorrentes, venia concessa, de equivocada apreensão da

matéria discutida nesta oportunidade processual.

Contundente revelação da percepção equivocada do

momento processual está na disposição da letra "d" do acórdão (fI. 1358), a cujo teor

"não se compravaram os custos que a autora teve que arcar efetivamente em vista

desses financiamentos (quais as juros de mercado e encargos financeiros aplicados

realmente em tais negócios)".

Não obstante se possa afirmar categoricamente que os

custos dos financiamentos foram afinal comprovados em perícia realizada, sabe a

Recorrente que a discussão não se contém no espaço do REsp. Mas é manifestamente

evidente que o Tribunal a quo antecipou, nesse ponto, a oportunidade da

comprovação dos valores dos juros de mercado incorridos pela Mendes Júnior,

matéria indiscutivelmente afeta à liquidação do julgado. O que se persegue nesta ação,

especificamente, é a condenação da CHE5F ao pagamento da indenização decorrente

da relação de crédito fixada no acórdão do TJPE. Declarada a existência do crédito, a

Mendes Júnior pede a condenação no pagamento, o que, em razão da natureza da

ação declaratória, não foi conteúdo do acórdão do TJPE. O quantum debeatur é

matéria típica para liquidação após a condenação. É verdade que a perícia judicial

realizada por perito nomeado pela Justiça Federal pretendeu também antecipar-se, e

se antecipou, mas a indicação do número na perícia não ilide a possibilidade de uma

condenação genérica, em valor a ser apurado em liquidação, procedimento, por sinal,

adotado na sentença de primeiro grau.

Parece inacreditável que o Tribunal a quo tenha incorrido

em equívoco tão elementar: se existe uma relação de crédito declarada em decisãotransitada em julgado, é natural, mais do que isso, é imprescindível, para dar

concretude à relação de crédito, forçando a parte devedora a seu pagamento, o

ajuizamento da ação condenatória, com pedido iliquido (o pedido da Mendes Júnior foi

ilíquido), cujo montante deve ser apurado em liquidação. E assim decidiu a sentença

de primeiro grau que, em nenhum momento, caiu na armadilha de confundir o laudo

pericial com O pedido da inicial da Recorrente, deixando a apuração de valores, como

de fato deixou, para a liquidação.

24

-

MARTORELLIE GOUVEJA

No que atine a este Recurso Extraordinário, contudo, é

patente que o acórdão recorrido, na parte dispositiva ora apreciada, condicionou a

condenação da CHE5F à prévia comprovação do valor dos financiamentos acima dos

juros e da correção monetária contratuais, afrontando, também por tal motivo, a coisa

julgada que, em nenhum momento, assim o determinou, sendo, ao contrário,

perfeitamente cabível a apuração dos valores em liquidação.

Note-se que, a prevalecer a posição adotada na decisão

recorrida, ter-se-ia a coisa julgada vazia, oca, sem eficácia alguma, pois a condenação

no pagamento do crédito iliquido - e o crédito configurado na coísa julgada é

manifestamente ilíquido - ficaria dependendo da comprovação do próprio montante

do crédito, o que não faz, data venia, o menor sentido. Se a condenação no

pagamento de créditos ilíquidos dependesse da prévia comprovação do valor, não

existiria crédito ilíquido, o que levaria à forçosa conclusão de que a coisa julgada em

questão não existe, obviamente inadmissivel.

Pode-se compreender, todavia, a confusão que tomou

conta do julgado neste ponto. É que a perícia judicial determinada em primeira

instância terminou por apurar valores importantes para o crédito, embora sem a

definitividade própria de pericia de tal natureza, porque não existe sequer a própria

condenação. O elevado montante do crédito apurado terminou por deitar no processo

uma discussão que não é própria dele, ao menos nesta fase processual: o quantum da

condenação.

Nesse contexto, com as ressalvas que abaixo serão feitas,

andou muito bem a sentença de primeiro grau que, reconhecendo a eficácia e a

autoridade da coisa julgada, condenou a CHE5F no pagamento do crédito decla r'ldo,

em valor i1íquido, estabelecendo, porém, critérios de apuração não previstos no

acórdão do TJPE.

Ao dispor que "não se comprovou que esses custos foram

superiores aos valores percebidos pelo particular, contratualmente previstos para ahipótese de inadimplemento (muito ao contrário.. há registro nos autos de que a

empresa-autora teria recebido, indevidamente, montante a maior)" (letra "e" das

disposições do acórdão, fi. 1.359), a decisão invade também o espaço da coisa julgada,

que apreciou fartamente a matéria, assinalando o próprio relatório do acórdão

recorrido que a Diretoria da CHESF assim se pronunciara (fI. 205):

25

•

-

MARTORELLIE GOUVEJ,!\

•.•.•'.a+.•.•.•

"embora reconhecendo que a Construtora tenha sido levada a

usar recursos próprios ou de terceiros para manter o

andamento da obra, em função dos atrasos de pagamentos, eque eventualmente tenha arcado com custos superiores aos da

correção monetária acrescidos de juros de mora".

Cumprindo assinalar que a CHESF decidira não indenizar a

Mendes Júnior por "entender que não havia de suo porte qualquer responsabilidade

por tal ressarcimento, prático esta jamais adotada na empresa. E encerrou salientando

ser impossível o atendimento do pleito por decisão admínistrativo interno" (idem, fI.

205).

Advém claramente do exame da coisa julgada material

que a correção e os juros de mora não foram suficientes para cobrir os prejuizos da

Mendes Júnior. E não se está aqui a discutir o fato ou o tamanho desses encargos e sua

comparação com os juros de mercado à época (o que não caberia nos limites do

extraordinário), mas a verdade material de que a coisa julgada contempla esse aspecto

da matéria e a decidiu, descabendo nova apreciação pelo acórdão recorrido.

Outra violação clara à coisa julgada está nas letras "f" e

"g" das disposições do acórdão: "f} mostrou-se, com clareza, que a captação de

recursos no mercado não se apresentava como necessária para fins de cobertura dos

custos da obra de Itaparica"; "g} evidenciou-se a pouca significância dos valores

devidos pela sociedade de economia mista, pagos com atraso, sem repercussão em

termos de imposição em busca de recursos no mercado". (fI. 1.359)

Mas o assunto mais discutido - e apreciado - na ação

declaratória foi a necessidade de financiamento de recursos no mercado financeiro

para a Mendes Júnior enfrentar a ausência de pagamentos da CHESF e continuar

tocando a obra. É inacreditável que o Tribunal não o tenha observado. Acima, já foi

transcrito documento da Diretoria da CHESF, constante do Relatório do acórdão da

ação declaratória, no qual se afirma que a CHESF reconhecia que a Construtora tinha

sido levada a usar recursos próprios ou de terceiros para manter o andamento da

obra. O voto do Relator na mesma declaratória e a própria ementa do acórdão fazem a

correlação necessária entre a inadimplência da CHESF e a indispensável busca de

recursos no mercado financeiro. Do voto do relator, extraem-se ainda os seguintes

trechos:

26

•

•

•27

MARTOREUIE GOUVETA

"Na hipótese dos autos, a CHESF deixou de efetua r os

pagamentos a que estava obrigada durante largo tempo (pelo

menos 02 anos). A MENDES JÚNIOR não tinha condições legais

de suspender a execução da obra, conforme tem decidido

nossos Tribunais, desde que a regra da exceptio non odimpleticontroetus é norma que favorece à própria administração, não

podendo ser invocada contra ela. em virtude do princípio da

continuidade do serviço p~biico.

Viu-se MENDES JÚNIOR nessa poslçao, daí porque, por

imposição legal, teve de continuar os trabalhos com seus

recursos próprios (ou de terceiros, do mercado financeiro) e,

agora, quer receber esse quantitativo.

Parece-me pleito justo.

Mais do que justo, também legal.

Justo porque há esse reconhecimento unanlme nas mais

diversas e qualificadas esferas administrativas percorridas pela

recorrente. Para bem situar a questão, é bom se recordar o

despacho do então Consultor Geral da República e

posteriormente, Ministro da Justiça, Df. Saulo Ramos (fI.

186/187), quando Sua Excelência posicionou o problema com

estas palavras: 'Observo que todos quantos trataram do

assunto, entendem justa a pretensão da empresa contratante;

mas a ela se opõem e não a deferem por falta de previsão

expressa no contrato'.

É justo porque se a Administração mostrou-se impontu.1 no

cumprimento de suas obrigações, inadimplência esta marcada

por meses (melhor dizendo, anos) de atraso, fica exposta àresponsabilidade pelo seu comportamento violador do direito

da outra parte. É justo porque se o inadimplemento das

obrigações pela Administração não dá margem a que hajasuspensão da execução do contrato pelo particul.ar, ante a

impossibilidade da invocação da regra do art. 1092 do CCv,

prevalecendo aí o principio superior de garantia dacontinuidade do serviço público, é muito lógico que tenha a

parte lesionada contratualmente, direito ao ressarcimento dos

prejuizos decorrentes daquela mora. É justo porque graças à

Recorrente, ITAPARICA fez-se obra (de enorme utilidade

pública e social) e, em decorrência, a recorrida vende hoje seu

•

•

MARTORELLIE GOUVEJI\

•.•.,,1·'3···;.;·

produto a toda esta Região, com o conseqüente e indiscutível

aumento de seu potencial financeiro" (fI. 20S.a 209).

É impossível não constatar que todos os envolvidos na

ação declaratória reconheceram a necessidade de recursos para a obra de Itaparica,matéria que foi ali discutida, portanto, amplamente, constituindo elemento formador

da coisa juigada o fato de que a obra de Itaparica dependia de recursos externos, de

mercado ou da própria Construtora, para ter continuidade.

No mesmo sentido, os itens "h" e "i" da parte dispositiva

do acórdão repetem as afrontas à coisa julgada material, insistindo na necessidade de

prova da captação de recursos no mercado financeiro especificamente para a obra de

Itaparica e dos conseqüentes prejuízos.

No item "i" da parte dispositiva, o Tribunal decidiu que "a

referência" (da coisa julgada na ação declaratória) "a juros de mercado apenas pode

ser entendida como juros de mercado paro o tipo de operação de financiamento

específico, garantido, com spread menor que a operaçãa de empréstimo, esse com

custo bem maior" (fI. 1.359).

A matéria decidida neste item, a rigor, é a única que não

fere a coisa julgada, porque, efetivamente, a decisão da ação declaratória não fixou a

defínição ou os parâmetros da expressão "juros de mercado". É, entrementes, inócua a

decisão neste aspecto, uma vez que a ação foi tida como totalmente improcedente e,

somente após a reversão de tal status, a dizer, com a condenação no pagamento da

indenização, abre-se a possibilidade de fixação dos parâmetros dos juros de mercado

que serviriam de base à condenação. O tema será retomado adiante, quanto aos

efeitos do provimento deste REsp. Do mesmo vicio padece o item "o" da parte

dispositiva, ao pretender regular a aplicação das taxas de mercado.

Nos itens "k" e "I", o acórdão, igualmente, contraria deforma frontal a coisa julgada. Dizer que os juros de mercado são impróprios como

indexador de correção monetária, seja lá o que isso quer dizer (nunca se falou em

juros de mercado como indexador de correção monetária, mas como parâmetro da

liquidação da indenização pretendida), tem a finalidade de sustentar que os juros de

mercado não podem balizar a indenização. Resta óbvio o choque com a decisão da

ação declaratória.

28

•

•

MARTORELLIE GOUVEJA

Igua Imente, tendo a decisão transitada em julgado

declarado que a indenização haverá de ser paga à Mendes Júnior com base em juros

de mercado levando em conta ser ela construtora e não instituição financeira, não

pode o acórdão recorrido inovar e não admitir o pagamento da indenização com base

em juros de mercado em face da natureza da atividade da Mendes Júnior.

No que concerne ao item (Im" das disposições do

acórdão, trata-se de outra inovação da matéria apreciada na ação declaratória. Cuidou

aqui o acórdão de defender o princípio da observância ao processo Iicítatório,

entendendo que a declaração do crédito decorrente do financiamento da obra

implicaria sair das regras fixadas no inicio da licitação. O assunto também está coberto

pelo manto intransponível da coisa julgada, pois os preceitos e ditames de direito

administrativo vigentes à época foram exaustivamente discutidos na ação declaratória,

não passando esta disposição de discordância com a coisa julgada. Basta lembrar o

seguinte trecho do voto do Relator na apelação da ação declaratória (fI. 210 a 212):

UÉ legal porque o principio do equilibrio econômico-financeiro,

defendido pela doutrina, previsto no art. 167 da Constituição

Federal vigorante na época, para os contratos de concessão

dos serviços públicos, foi incorporado ao Direito Administrativo

pátrio no Decreto-iei n° 2.300, de 21/Nov./86, nos termos

seguintes: (omissis). Ese não foi possivel a convenção entre os

contratantes, não há porque se afastar a presença do Judiciário

para dirimir a divergência. É legal pelo que se deduz da

abalizada opinião de Amoldo Wald, transcrita no parecer de fI.172/185, também da Consultoria da República, p~ça

elaborada, exatamente, na tentativa de solucionar estapendência e firmada por Raymundo Nonato Botelho deNoronha que diz textualmente o seguinte: (omissis). Sua

Excelência, mesma peça (fI. 184), entendeu que, lIicito teria

sido à empreiteira ter acordado com a Administração medidas

compensatórias, no caso que tivesse que se socorrer do

mercado financeiro. Não tendo asism contratado, ajustando

juros de 1% ao mês, não tinha direito ao pleito. E conclui:(omissis). Ora, repito. In casu, não havendo sido possivei oacordo, cuido ser inafastável o direito do particular de obter

sua pretensão através do Judiciário, a-fim-de restabelecer

aquele equilibrio econômico-financeiro rompido brutalmente

no contrato questionado, face à inadimplência da

29

•

MARTORELLIE GOUVEIA

.,,3';*.9.•.,.

Administração (por longo tempo), determinando que a

empreiteira fosse buscar recu rsos no mercado, para nãoparalisar os trabalhos e entregar a obra na forma pactuada"

(sic).

Enfim, quanto ao item "p" das disposições, o acórdão não

diz a que propósito dita o preceito de que "não se poderia confundir o hipotético titulojudicial com o critério de correção monetária do titulo" (fI. 1.360). Flui dessa disposição

o evidente desprezo do acórdão com a coisa julgada material, que ganha o epíteto de

"hipotético", quando é manifesto que não se está aqui em sede de hipótese, mas em

sede de disposição formada em coisa julgada real, concreta e efetíva que declara a

existência de uma relação de crédito. O "hipotético" fica, naturalmente, por conta doflagrante desrespeito que, em sua inteireza, o acórdão dispensa à coisa julgada, com

todas as vênias que a cultura dos doutos Julgadores exige e merece.

Do cotejo de todas as disposições do acórdão com a

decisão anterior da ação declaratória, resulta, portanto, muito evidente, mesmo a uma

perfunctória análise, que aquele vulnerou a coisa julgada, malferindo as disposições do

artigo 52, inciso XXXVI, da Constituição Federal, sendo certo que somente por ação

rescisória - devido processo legal (artigo 52, L1V e LV, da Carta Magna) - se poderia

desconstituir dita coisa julgada material.

Como se sabe, a coisa julgada materia I, cuja preservação

é proclamada no rol dos direitos e garantias fundamentais enunciado na Constituição

da República, torna imutável e indiscutível o veredicto transitado em julgado, aí se

incluindo a matéria fática que lhe compõe o substrato material (não caberia, portanto,

ao acórdão recorrido reabrir o exame da comprovação do financiamento da obra ­

matéria já definida na precedente coisa julgada).

Quanto ao fato constitutivo do direito da parte transitar

em julgado com a parte dispositiva da decisão, confira-se o seguinte aresto:

"ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA

NEGATIVA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PEDIDO DE

NULIDADE DE ACÓRDÃO DO TCU. OCORR~NCIA DE COISA

JULGADA. PRINcíPIO DA EVENTUALIDADE. ART. 474 DO CPC.

PRECEDENTES DA CORTE.

30

-..

31

MARTORELLIE GOUVEIA

..si:l+·9 .'.'*

1. Ocorre a coisa julgada quando duas ou mais ações tenhamos mesmos elementos, ou seja, as mesmas partes, a mesmacausa de pedir (próxima e remota) e o mesmo pedido(mediato e imediato), conforme estabelece o artigo 301,parágrafos 2º e 3º, do cpc.

2. Na doutrina nacional, José Frederico Marques também jáobservara que ta coisa julgada material tem como limitesobjetivos à lide e as questões pertinentes a esta, que foramdecididas no processo. A situação litigiosa, que foi

composta, constitui a área em que incidem os efeitosimutáveis do julgamento'. Assim, prossegue o mestre, 'oque individualiza a lide, objetivamente, são o pedido e acausa petendi, isto é. o ped ido e o fato constitutivo quefundamenta a pretensão. Portanto, a limitação objetiva dacoisa julgada está subordinada aos princípios que regem aidentificação dos elementos objetivos da lide·. E concluiu:'De tudo se deduz que a coisa julgada alcança a partedispositiva da sentença ou acórdão, e ainda o fato

constitutivo do pedido (a causa petendl) As questões quese situam no âmbito da causa petendi igualmente setornam imutáveis. no tocante à solução que lhes deu ojulgamento, quando essas questões se integram no fatoconstitutivo do pedido'.

3. Segundo Ada Pellegrini Grinover: '...a autoridade da coisajulgada, consistente na imutabilidade dos efeitos dasentença, tem relevante papel nas acões meramente

declaratórias. nela residindo. em boa medida, a própriatutela pretendida pelo autor e conced ida pelo Estado. Em

tais casos, a certeza - acompanhada da imutabilidade dacoisa julgada - observará 05 limites do objeto do processo,

considerando o pedido e a causa de pedir postos pelo

demandante, de um lado, e o pronunciamento judicialeditado em resposta, de outro lado'.

4. A causa de pedir nas ações sob análise é idêntica, ... ,

estando o autor, sob o epíteto de causa de pedir próxima, abuscar nova qualificação juridica dos mesmos fatos .

5. Éde se reconhecer, portanto, a ocorrência da coisa julgada,uma vez que a sentença de mérito proferida na primeira

•

MARTORHLIE GOUVEIA.

····e·e......,.;.

ação proposta pelo autor julgou improcedente o pedido

visando à anulação de Acórdãos proferidos pelo Tribunal deContas da União, não podendo ser repetido na segundaação com substancial identidade do fato constitutivo dopedido, mormente em face dos princípios da eventualidadeprevisto no artigo 474 do Código de Processo civil e da

segurança juridica. Precedentes desta Corte RegionalFederaL

6. Apelação improvida" (Tribunal Regional Federal da 1'.Região - 4'. Turma. Apelação Civel 2006.33.04.000234­O/BA. Relatora: Desembargadora Convocada Rosimayregonçalves de Carvalho. Julgamento em 25.11.2008.Publicação no Diário da Justiça de 12.12.2008. Disponívelem www.trf1.jus.br) (original sem grifos).

Ora. O veredicto de mérito, transitado em julgado, "tem

força de lei" em relação às "questões decididas".

In casu, ficou declarado, na ação originária, haver crédíto

da Mendes Jr. contra a CHE5F, pelo financiamento da obra de ITAPARICA - questão,

portanto, decidida, sob o manto da coisa julgada, à luz do artigo 5°, XXXVI, da

Constituição, afrontado pelo acórdão, ao enunciar condição não constante da decisão

anterior, em flagrante contrariedade ao que fora definido na dita precedente coisa

julgada.

Especificamente acerca dos limites da coisa julgada

produzida em Ação Declaratória, LEONARDO CUNHA acentua, categoricamente:

"Sendo certo que o objeto da ação declaratória é a existência

ou inexistência de relação jurídica, ou, ainda, a autenticidade

ou falsidade de documento, resulta evidente que a sentençaque acolher o pleito exordial irá revestir contornos de

definitividade e perenidade, com o alcance tanto da coisa

julgada formal como da material, tornando imutáveis os efeitosque daí advierem.

Operada a coisa julgada da sentença declaratória, quedará

límpida, sem jaça, indiscutível, inquestionável a existência ou

32

-•

MARTORELLIE GOUVEIAADVOGADOS

inexistência da relação jurídica, ou, ainda, a autenticidade ou

falsidade do documento. Haverá, com efeito, certeza quanto aoobjeto da ação declaratória"

[...)

À evidência, não sobejam dúvidas de que a finalidade da ação

declaratória é obter a certeza quanto ao objeto litigioso, ou

seja, quanto à existência ou inexistência da relação jurídica, ou

ainda, quanto à autenticidade ou falsidade do documento.

Uma vez que o objetivo da ação declaratória é alcançar a

certeza da relação jurídica ou do documento, é curial que seu

manejo destina-se à obtenção de segurança jurfdica, resva la ndo

para a consecução da paz social, com a eliminação do conflito

que estaria a perturbar os integrantes da relação jurídica [...].

[...]

Assim, quando se aJulza uma ação declaratória, o que se

objetiva é a eliminação da dúvida, da vacilação e da incerteza

que paira em torno da relação jurídica ou em torno do

documento, alvejando a convicção que se terá com a sentença

final, de cuja conclusão se extrairá a certeza, e, de resto, ªsegurança jurídica em relação a um daqueles objetos da ação

declaratória" (original sem grifos}15.

No mesmo sentido, MOURA ROCHA, também tratando

especificamente da coisa julgada em sede de Ação Declaratória:

15 CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Interesse de agir na Açõo Declaratória. Curitiba; Juruá, 2002,p.177-178.

33

MARTORELLI

E GOUVEJA

"Com a cousa julgada a certeza produz-se de forma perfeita. [... ]

Valendo como preceito, a força da causa julgada na sentença

declaratória atinge o pedido em si mesmo, nem mais nem

menos. A coisa julgada patenteia a certeza da relação jurídica.

[... ]

Eliminando a incerteza ou afastando o perigo, pode a ação

declaratória ser apresentada como evidente progresso na

processualística como a mais importante força estabilizadora

das relações jurídicas e consequentemente da harmonia

sociall/ 16

Em arremate, HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, invocando

JosÉ FREDERICO MARQUES e LlEBMAN, esclarece:

"A coisa julgada material abrange O deduzido e o deduzível. Por

isso, não se podem levantar, a respeito da mesma pretensão,

'questões argüidas ou que o podiam ser, se com isto se consiga

diminuir ou atingir o julgado imutável e, conseqüentemente, a

tutela jurisd icional nele contida'.

Trata-se de aplicação do principio clássico tantun iudicatum

disputatum vel quantum disputari debebat.

.. :A finalidade prática do instituto exige que a coisa julgada

permaneça firme, embora a discussão das questões relevantes

tenha sido eventualmente incompleta; absorve ela desse modo.

16 ROCHA, José de Moura. O interesse na ação declaratória. Recife: Imprensa Oficial, 1953.

34

-•

MARTORELLIE GOUVEIA

necessariamente. tanto as questões que foram discutidas

como as que poderiam ser"''' (original sem grifos).

A jurisprudência pátria, com efeito, desautoriza por

completo a discussão de fatos que a parte levantou ou que deixou de levantar, embora

o pudesse, à época do processo de formação da coisa julgada, e também não deixa

dúvida quanto ao desacerto do acórdão recorrido em sua inovação da coisa julgada,

como se pode conferir no seguinte aresto do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO REVESTIDA DA

AUTORIDADE DA COISA JULGADA. CONSEQUENTEIMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DA CONTROVÉRSIA

RENOVAÇÃO DO LITíGIO [...1

[... ]

- A norma inscrita no art,474 do CPC impossibilita a instauração

de nova demanda para rediscutir a controvérsia, mesmo que

com fundamento em novas alegações, pois o instituto da coisa

julgada material - considerada a finalidade prática que oinforma - absorve, necessariamente, 'tanto as questões que

foram discutidos como os que o poderiam ser' (L1EBMAN), mas

não o foram.

A autoridade da coisa julgada em sentido material estende-se,

por isso mesmo, tanto ao que foi efetivamente arguido pelaspartes quanto ao que poderia ter sido alegado, mas não o foi,

desde que tais alegações e defesas se contenham no objeto do

processo ('tantum judicatum quantum disputatum vel disputari

debebat'). Aplicação, ao caso, do art. 474 do cpc. Doutrina.Precedentes" (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - 2'. Turma.

17 THEODORO Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual CiVIl, 41ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004,

p.49S.

3S

•

MARTORELLIE GOUVEIAADVOGADOS

Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 334.292-0/RJ.

Relator: Ministro Celso de Mello. Julgamento em 30.08.2005.Publicação no Diáro da Justiça de 03.02.2006, p.OOü35.

Disponível em www.stf.jus.br) (oríginal sem grifos)

~ extensão~ julgado e 2 conseguências do p ..ovimento do Recurso Extraordinário.

Desmistificacão do valor de vulto. A violacão da coisa julgada em parte da sentença.

Certamente impressionou o Tribunal de origem a quantia

encontrada pela perícia judicial para a indenização que será objeto da condenação

requerida na inicial. Parece muito evidente que a Corte a quo preferiu distanciar-se

dos aspectos juridicos do caso e proteger a CHESF e a União de uma condenação de

grande vulto, ainda que, com isso, afrontasse, como afrontou, um dos princípios mais

sagrados e caros ao Estado de Direito: a coisa julgada, ressalvados aqui, com repetidas

vênias, os nobres propósitos dos ínclitos Julgadores.

No entanto, se o Tribunal tivesse analisado mais

detidamente a hipótese dos autos, teria percebido que a realização da perícia

antecipou inoportunamente o momento processual da liquidação da sentença, uma

vez que sequer existe ainda condenação no processo.

Com efeito, conforme já esclarecido, este processo cuida

de ação condenatória no pagamento de um crédito cuja existência fora declarada em

ação anterior, perseguindo a Mendes Júnior a condenação da CHESF no pagamento

desse crédito. A questão, tout court, é dar eficácia ao coma ndo da ação declaratória,

questão bastante simples, portanto. Não se trata, de um lado, de saber se a Mendes

Júnior deve ser indenizada pelos "juros de mercado", porque isso já foi decidido na

ação declaratória e não se pode mais questionar; nem, de outro lado, de se obter uma

condenação em valor determinado e certo. Cuida-se apenas de uma sentença quecondene a CHE5F no pagamento do crédito reconhecido, embora ainda de valor

iliquido, O que é indispensável à constituição do próprio título do crédito cuja

existência foi declarada.

Todavia, ao contrário de fixar o conceito e os limites dos

"juros de mercado", o Tribunal preferiu sucumbir à pressão do número levantado na

perícia e deixou de lado sua real e verdadeira função processual, deixando de

condenar porque supunha que o teria que fazer no número estabelecido na perícia.

36

•

MARTORELLIE GOUVEIA

Sob tal ótica, houve-se bem a sentença de primeiro grau,

que desprezou a perícia por motivos incorreto~s, mas acertou no comando principal,

"para condenar a CHE5F a pagar à autora o valor referente aos juras de mercado e

encargos financeiras incidentes sobre o valor despendido no financiamento das faturas

dos contratos CT-I-227.28D e CT-I-227.281, até seu efetivo pagamento" (fI. 3527). ºvalor da condenacão foi deixado para liquidação. Aí está contemplado ºprovimentojurisdicional em relação ao que foi pedido na inicial ~ até ª-9...!:!L. com absoluto respeitoªcoisa julgada material.

o equívoco da sentença, com todo o respeito à culta Juíza

Federal que a prolatou, está em que, ao definir as regras a serem observadas na

liquidação, também afrontou a coisa julgada material.

Primeiramente, a sentença determinou a incidência de

juros simples individualmente, "com aplicação do índice que reflita, na época

específica, a menor remuneração das formas de captação de recursos adotadas pela

MENDES JÚNIOR ENGENHARIA S/A por ocasião do financiamento de cada parcela da

obra", conforme itens (1) e (2) do comando sentencial (fI. 3527, in fine).

Ora, a decisão da ação declaratória garantia à Mendes

Júnior "ressarcimento completo e atualizado dos valores relativos a juros de mercado e

encargos financeiros", não havendo, nesse conteúdo, determinação para que eles

fossem restringidos à menor forma de remuneração prevista no mercado financeiro à

época de cada financiamento. "Ressarcimento completo e atualizado" somente pode

abranger os valores que a Mendes Júnior efetivamente gastou com financiamentos da

obra de Itaparica, ainda quando esses valores tenham sido tomados a preços

superiores ao valor menor praticado no mercado. Até porque o mercado finançeiro

pratica taxas diferenciadas por empresas e atividades e não seria justo que o

ressarcimento à Mendes Júnior ficasse vinculado a taxas menores praticadas com

empresas diversas. Trata-se de inovação à coisa julgada, que deve ser repelida.

Em seguida, a sentença estabeleceu critérios de cálculo

que desprezam a real configuração do crédito declarado na coisa julgada decorrente

da ação declaratória, para tratar de parâmetros mais apropriados a uma ação de

cobrança de faturas atrasadas, o que não é, em absoluto, a hipótese dos autos. Tais

parâmetros seriam os seguintes:

- Incidência dos juros de mercado e encargos financeiros limitada ao pagamento

individualizado de cada fatura, incidindo a taxa calculada na forma do item (2) sobre o

37

-..

MAKrORElLIE GOUVEIA

."a.;,•.•.;.;.

valor da fatura vendida e não paga apenas no período que mediar entre a data do

vencimento da fatura e seu efetivo pagamento (item 3, fI. 3528);

- Incidência exclusiva, sobre os valores assim apurados, de acordo com os índices da

Justiça Federal, a partir da data do pagamento de cada fatura até a citação nesta ação,

passando a correr daí atualização monetária e juros de mora legais (item 4, fI. 3528);

- Abatimento (compensação), no crédito apurado em favor de Mendes Júnior, dos

seguintes títulos e benefícios pagos ou concedidos pela CHE5F ao longo da execução

do contrato: correção monetária e de juros de mora (capitalizados), custos adícionais

decorrentes do andamento anormal da obra, eliminação de carência para o cálculo da

correção monetária e para os vencimentos das faturas de correção monetária,

atualização das faturas de correção monetária pagas pelo seu valor histórico, alteração

do periodo de reajustamento de preços contratados e reajustamento de preços

complementares (item 5, fI. 3528).

Nenhuma dessas determinações consta do título

constitutivo da coisa julgada, como se verá abaixo.

Com efeito, deve ser ressaltado que as compensações

elencadas no item (5) do comando sentencial poderiam ter sido levantadas pela CHE5F

na sua defesa da ação declaratória e não o foram, incidindo inapelavelmente na

hipótese a regra do art. 474 do Cpc.

Outrossim, ao definir, claramente, o crédito da Mendes

Júnior como sendo concernente à "remuneração do capital", a precedente coisa

julgada material, sem dúvida, conferiu (e confere) a esse crédito o caráter de

indenização. Neste passo, cumpre dizer que a palavra "ressarcimento", constame do

acórdão da declaratória, quer dizer exatamente indenização. Ressarcir não é repetir,

devolver ou pagar valores certos, mas recompor prejuizos.

Em seu prólogo argumentativo, a própria sentença

atestou, in Iitteris:

"Cinge-se a controvérsia de mérito ora posta àverificação do direito da parte ativa à restituição dos

valores que antecipou para custear as obras objeto doscontratos CT-I-227.280 e CT-I-227.280, remunerados porjuros de mercado e encargos financeiros até seu efetivo

38

-•

MARTORELLIE GOUVEIA.

pagamento" (vide página 7, da sentença) (original sem

grifos).

"O pagamento de indenizacão pelos custos adido naisdecorrentes do andamento anormal da obra (...) ostentao cunho de reparação econômica em razão do atraso nopagamento das faturas" (vide página 20, da sentença, fI.3524) (original sem grifos).

Válido observar: a Ação Declaratória que gerou a coisa

julgada em foco não teve como objeto a declaração judicial de crédito da Mendes

Júnior do valor das parcelas do preço do contrato não pagas pontualmente, daí por

que a consectáría Ação Ordinária de Cobrança, ora em grau de julgamento recursal

extraordinário, não teve (nem tem) por objeto a cobrança do valor das parcelas do

preço do contrato não pagas pontualmente, nem, portanto, a cobrança de saldo

devedor do preço global do contrato.

A precedente Ação Declaratória teve, si m, como objeto a

declaração judicial de crédito da Mendes Júníor concernente à INDENIZAÇÃO

decorrente do fato de haver a Mendes Júnior suportado o ônus de manter a execução

das obras contratadas durante o período em que a CHE5F não efetuou, pontualmente,

os pagamentos das parcelas do preço do contrato. Ou seja: o objeto da Ação

Declaratória consistiu na declaração judicial do crédito indenizatório da Mendes Júníor

pelo período em que a construtora custeou (fínancíou) as obras contratadas,

porquanto manteve sua execução, sem receber as faturas vencidas no respectivo

período. E é exatamente isso que pronuncia o Acórdão, transitado em julgado, que

declarou tal crédito da Mendes Júnior.

Consequentemente, a Ação Ordinária de Cobrança não

teve (nem tem) por objeto pretensão alusiva à cobrança de valores não pagos ou do

saldo de correção ou juros de valores pagos em atraso pela CHE5F.

Aqui, vale repetir o esclarecimento enunciado no voto

fundamentador e integrante do comando dispositivo da precedente coisa julgada

materíal:

"Mesmo que a MENDES JÚNIOR não houvesse recorrido aomercado financeiro, injetando, sim, dinheiro próprio na obra,a situação seria inalterável, pois aquele seu capital deveria ser

39

-..

MARTORELLJ

E GOUVEJA. ; -'3·.·e•i '

remunerado pelas taxas operadas pelos Bancos do Pais.Doutra forma, volto a dizer, seria locupletamento jndevido daAdministração.

Chamo a isso de reembolso, que não foi compensado pelacorreção monetária destinada apenas a repor o poderaquisitivo original do valor do débito em atraso, não cobrindotais gastos" (grifas apostos) (vide f1.212, dos presentes autos).

Determinar-se a aplicação dos juros apenas ou sobre o

valor correspondente à diferença entre o montante total devido à Mendes Júnior e o

valores pagos pela CHESF significa, simplesmente, fulminar o reconhecimento do

direito da Mendes Júnior (afirmado nas premissas enunciadas na própria sentença

recorrida) de "reparaçãa econômica", porquanto:

(a) os pagamentos feitos pela CHE5F são posteriores ao

período em que se instalou a mora da CHE5F e, quanto às "faturas de correção

monetária", além de contemplarem "prazos de carência", adotam base de cálculo

concernente ao "valor histórico" do débito (e não do montante do prejuízo da mora),não havendo de integrar, portanto, o objeto da condenação (que há de consistir no

montante concernente aos "prejuízos da mora" e não simplesmente à correção do

valor histórico das faturas inadimplidas), de tal sorte que não se pode admitir que os

juros de mora, in casu, concernentes à própria indenização objeto da condenação, não

incidam apenas sobre o montante dos prejuízos da mora, havidos, como diz a

sentença, "na época específica" e passem, de forma esdrúxula, a serem fulminados

pela inadequada compensação ditada na sentença (chegando-se ao absurdo de se

fazer incidir, pragmaticamente, juros de mora sobre o que já terá sido pago, para, por

força da compensação, aniquilar-se o efetivo crédito índenizatório da Mendes Júnior);

(b) a sentença expressamente julga "parcialmente

procedente o pleito autoral... ", "para condenar a CHESF a pagar à autora o valorreferente aos juros de mercado e encargos financeiros incidentes sobre o valor

despendido no financiamento das faturas dos contratos CT-'-227.280 e CT-I-22.281",

sendo certo, portanto, que "o valor referente aos juros de mercado e encargos

financeiros" haveria de ser o único objeto da condenação pronunciada na sentença;

(c) a CHESF não foi condenada a pagar valor de fatura em

atraso, daí por que o que pagara à Mendes Júnior, inclusive as chamadas "faturas de

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•

•

MARTORELLIE GOUVEIAA DVOGA DOS

correção monetária", que decorrem da "atualização" do valor histórico das faturas em

atraso, não deveriam (nem devem) integrar o objeto da condenação.

Ademais, pretender que devam ser considerados, na

"compensação" dos prejuízos da mora, "todos os pagamentos feitos pela CHESf,

inclusive faturas de correção monetária e quaisquer outros pagamentos feitos atítulo de adiantamento para quitação de créditos", igualmente significa fulminar o

reconhecimento do direito da Mendes Júnior, expressamente enunciado na

sentença, de "reparaçãa econômica" pelos prejuízos da mora, "com aplicação do

índice que reflita, na época específíca, a menor remuneração das formas de captação

de recursos adotadas pela MENDES JÚNIOR ENGENHARIA S/A por ocasião do

financiamento de cada parcelo da obra" (fI. 3.527).

sm resumo, não ~ tem na hipótese, ª- rigor, ª- despeito

da perícia iudicial. uma ação condenatória de valor determinado. 8 sentença de

primeiro grau, espancada da parte !illl que extrapola Q1 Iimítes da coísa julgada

(objeto da apelacão da Mendes Júnior, na qual se apontam, o que aqui se reitera, as

mesmas violacões ª-º artigo ~ inciso XXXVI, da lei Maior, contém condenação de

valor i1íquido. a qual deve lli restaurada, para ~ iniciar Q processo de quantificação

pelos meios processuais adequados de liquidação.

Pedidos

Ex positis, pede e requer a Mendes Júnior, ora

Recorrente, o conhecimento e o provimento deste Recurso Extraordinário, para os fins

de, em sucessivo:

Ser anulado o acórdão recorrido, diante do

malferimento do principio do JUIZ natural, pelo impedimento do Desembargador

Relator, determinando que se proceda a novo julgamento das Apelações em

referência, em livre distribuição ou sob a Relataria de outro ilustre DesembargadorFederal que integre a Eg. Primeira Turma do TRF da S' Região, em se entendendo que

há prevenção daquele órgão fracionário;

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MARTORELLIE GOUVEIAADVOGADOS

- Ser anulado o acórdão recorrido, por violação ao artigo

93, inciso IX, da Constituição Federal, a fim de que o Tribunal Q quo profira novo

acórdão ao julgamento das Apelações Cíveis em referência, com a abordagem de toda

a matéria objeto dos Embargos de Declaração opostos pela Recorrente;

ra, como medida de Justiça .

.---~---." .. '~------.....

- Ser provida a apelação da Mendes Júnior e desprovidas

as demais apelações, para os fins de: (i) ser julgada totalmente procedente a ação,

condenando-se a CHESF a pagar à MENDES JÚNIOR o valor do crédito reconhecido na

ação declaratóría, a ser apurado em liq uidação, restaurando-se, nessa parte, a

sentença de primeíro grau; (ii) excluindo-se da sentença de primeiro grau os

dispositivos constantes dos seus itens (1) a (5); (iii) com inversão dos ônus da

sucumbência.

JOÃO HUM RTO MARTORELLIOAB/PE 89

e AB/DF -A

/u;-~-~~ ~~ /?u~.J..t-FERNANDA CALDAS MENEZES

OAB/PE 10.140

:./.~ /' OARMANDO COSTA MENEZES~ OAB/PE 14.729

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