*UOHSX0068C44* UOHSX0068C44

ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE

ROZHODNUTÍ

Č. j.:ÚOHS-S24/2013/VZ-20500/2014/552/DBo Brno 29. září 2014

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 8. 2. 2013 z moci úřední, jehož účastníkem je

zadavatel – Olomoucký kraj, IČO 606 09 460, se sídlem Jeremenkova 40a, 779 11 Olomouc,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, zadavatelem při zadávání veřejné zakázky „Marketingové aktivity Olomouckého kraje – kampaně a veletrhy“ v otevřeném řízení, zahájeném odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění v Informačním systému o veřejných zakázkách dne 24. 9. 2010, pod evidenčním číslem zakázky 60050544, ve znění oprav odeslaných dne 5. 11. 2010, na níž byla dne 28. 12. 2010 uzavřena smlouva o dílo se společností m-ARK Marketing a reklama s. r. o., IČO 277 72 594, se sídlem Železniční 469/4, 779 00 Olomouc,

rozhodl takto:

Správní řízení se podle § 117a písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů.

Č.j.: ÚOHS-S24/2013/VZ-20500/2014/552/DBo

2

ODŮVODNĚNÍ

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, příslušný k dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh a k projednání správních deliktů podle tohoto zákona, včetně ukládání sankce za jejich spáchání, obdržel dne 3. 10. 2012 podnět týkající se postupu zadavatele – Olomoucký kraj, IČO 606 09 460, se sídlem Jeremenkova 40a, 779 11 Olomouc (dále jen „zadavatel“) – při zadávání veřejné zakázky „Marketingové aktivity Olomouckého kraje – kampaně a veletrhy“ v otevřeném řízení, zahájeném odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení v Informačním systému o veřejných zakázkách dne 24. 9. 2010, pod evidenčním číslem zakázky 60050544, ve znění oprav odeslaných dne 5. 11. 2010 (dále též „veřejná zakázka“).

2. Na základě skutečností uvedených v podnětu si Úřad dopisem ze dne 10. 10. 2012 vyžádal od zadavatele veškerou dokumentaci související se zadáním předmětné veřejné zakázky a jeho vyjádření k podnětu.

I. Zadávací řízení

3. V „Oznámení o zakázce“ zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky, kterým bylo kompletní zajištění prezentace Olomouckého kraje na tuzemských veletrzích cestovního ruchu ve 3 veletržních sezonách 2011 – 2013 a zajištění 3 imageových kampaní v letech 2011 – 2013. V „Oznámení o zakázce“ zadavatel dále uvedl předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, která činila 10 000 000 Kč bez DPH. Lhůta pro podání nabídek byla zadavatelem stanovena v bodě 11 zadávací dokumentace na 11. 11. 2010 do 10:00 hod. Ve lhůtě pro podání nabídek byly zadavateli doručeny 2 nabídky.

4. Dne 15. 11. 2010 provedla hodnotící komise otevírání obálek. Dne 17. 11. 2010 proběhlo posouzení kvalifikace. První z uchazečů, společnost m-ARK Marketing a reklama s. r. o., IČO 277 72 594, se sídlem Železniční 469/4, 779 00 Olomouc, neprokázal splnění základních kvalifikačních předpokladů, a to konkrétně předpoklady stanovené v § 53 odst. 1 písm. a), b), f) a h) zákona. Druhý z uchazečů, společnost Locomotion, spol. s r.o., IČO 283 16 321, se sídlem Lorencova 3791, 760 01 Zlín (dále též „Locomotion, spol. s r. o.), neprokázal splnění základních kvalifikačních předpokladů, a to konkrétně předpoklady stanovené v § 53 odst. 1, písm. a), b), c), d), f), h), i), k) a l) zákona. Dále také neprokázal splnění technických kvalifikačních předpokladů, jelikož řádně nedoložil zadavatelem požadovaný seznam významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí, jehož přílohou měly být doklady ve smyslu § 56 odst. 2 písm. a) bod 1. až 3. zákona.

5. Zadavatel využil možnosti uvedené v § 59 odst. 4 zákona a vyzval uchazeče, aby doplnili doklady k prokázání základních a v případě druhého uchazeče také technických kvalifikačních předpokladů.

6. Společnost m-ARK Marketing a reklama s. r. o., IČO 277 72 594, se sídlem Železniční 469/4, 779 00 Olomouc, doplnila výpisy z evidence rejstříku trestů s daty 24. 11. 2010 a 25. 11. 2010, které měly prokazovat předpoklady uvedené v § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona. Dále doložila potvrzení, že ke dni 22. 11. 2010 neměla v evidenci daní daňové nedoplatky, čímž měla prokazovat předpoklad uvedený v § 53 odst. 1 písm. f) zákona. Potvrzením Okresní správy

Č.j.: ÚOHS-S24/2013/VZ-20500/2014/552/DBo

3

sociálního zabezpečení Olomouc ze dne 22. 11. 2010 měla prokazovat, že k datu vystavení tohoto potvrzení nemá nedoplatek na pojistném a na penále na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, jak je uvedeno v § 53 odst. 1 písm. h) zákona.

7. Locomotion, spol. s r. o. doplnila výpis z evidence rejstříku trestů s datem 24. 11. 2010, který měl prokazovat předpoklady uvedené v § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona. Dále doložila potvrzení, že ke dni 25. 11. 2010 neměla v evidenci daní daňové nedoplatky, čímž měla prokazovat předpoklad uvedený v § 53 odst. 1 písm. f) zákona. Potvrzením Okresní správy sociálního zabezpečení Zlín měla prokazovat, že ke dni 25. 11. 2010 nemá nedoplatek na pojistném a na penále na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, jak je uvedeno v § 53 odst. 1 písm. h) zákona. Dále pak uchazeč doložil pět osvědčení o realizaci významné služby, čímž prokazoval předpoklad uvedený v § 56 odst. 2. písm. a) zákona.

8. Z „Protokolu o posouzení kvalifikace po doplnění“ vyplývá, že oba výše uvedení uchazeči dodatečně předložili všechny požadované doplňující doklady. Komise pro posouzení kvalifikace uchazečů znovu posoudila veškeré doklady k prokázání kvalifikace a konstatovala, že oba uchazeči prokázali splnění kvalifikačních předpokladů v plném rozsahu. Všechny dodatečné doklady byly datovány k pozdějšímu datu než ke dni 11. 11. 2010, jenž byl posledním dnem konce lhůty pro podání nabídek.

9. Dne 2. 12. 2010 zadavatel na základě doporučení hodnotící komise rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky předložené uchazečem m-ARK Marketing a reklama s.r.o., IČO 277 72 594, se sídlem Železniční 469/4, 779 00 Olomouc (dále též „vybraný uchazeč“ či „m-ARK Marketing a reklama s. r. o.“). Zadavatel s vybraným uchazečem uzavřel dne 28. 12. 2010 smlouvu o dílo. Konečná cena zakázky činila 10 149 015 Kč bez DPH.

II. Průběh správního řízení

10. Po přezkoumání podnětu a příslušné dokumentace získal Úřad pochybnost o tom, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když akceptoval dodatečné doklady, neprokazující splnění základních kvalifikačních předpokladů ve lhůtě dle § 52 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení (dále jen „zákon“) a nevyloučil uchazeče podle § 60 odst. 1 zákona, čímž by byly naplněny podmínky pro zrušení celého zadávacího řízení podle § 84 odst. 1 písm. b) zákona. Z uvedeného důvodu zahájil Úřad správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. ÚOHS-S24/2013/ZSm.

11. Zahájení správního řízení ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem oznámil Úřad zadavateli dopisem ze dne 8. 2. 2013, ve kterém zadavatele seznámil se zjištěnými skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí. Současně Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S24/2013/VZ-2533/2013/532/ZSm z téhož dne stanovil zadavateli lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Dne 8. 2. 2013, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 113 zákona zahájeno správní řízení.

12. Ke zjištěním Úřadu, uvedených v oznámení o zahájení správního řízení, se zadavatel vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 15. 2. 2013 doručeném Úřadu dne 18. 2. 2013.

13. Ve svém vyjádření zadavatel vysvětloval, že cílem prokazování kvalifikace je vyloučit ze zadávacího procesu ty dodavatele, kteří jsou skutečně nekvalifikovaní, přičemž prokazování

Č.j.: ÚOHS-S24/2013/VZ-20500/2014/552/DBo

4

kvalifikace by nemělo mít čistě formální charakter. Dle jeho názoru je v zákoně myšleno na situace, kdy neprokázání kvalifikačních předpokladů je pravděpodobně způsobeno pouze opomenutím nebo použitím nesprávné formulace a je předpoklad, že dodavatel kvalifikaci splňuje. Zadavateli je tedy § 59 odst. 4 zákona dáno právo (nikoliv povinnost) požádat dodavatele o vysvětlení či doplnění kvalifikace.

14. Zadavatel dále uvedl, že pokud byl dodavatel vyzván postupem dle § 59 odst. 4 zákona k předložení dokladů ke kvalifikaci, pak může předložit i nový doklad a je tedy zřejmé, že tyto dodatečné doklady nemusí být datovány před koncem lhůty pro podání nabídek. Vysvětlení kvalifikace připouští, aby zadavatel umožnil dodavateli, aby písemně objasnil předložené informace či doklady nebo předložil další dodatečné informace či doklady prokazující splnění kvalifikace. Zákon tedy výslovně hovoří o dalších dodatečných dokladech, předpokládá tedy, že tyto doklady nebudou totožné s doklady v nabídce a pod pojmem dodatečné lze dovodit, že ani nebyly v době podání nabídky k dispozici, případně ani neexistovaly, a tedy že tyto doklady budou mít datum po podání nabídek.

15. Zadavatel uvedl, že veřejná zakázka byla zadávána v době, kdy § 52 zákona obsahoval odstavec 5, který zněl: „Ustanovením odstavců 1 až 3 nejsou dotčeny § 57 odst. 1 a § 59 odst. 4.“ (zadavatel měl zřejmě na mysli § 52 odst. 4 zákona – pozn. Úřadu).

16. Zadavatel dále uvedl, že na základě § 52 odst. 1 zákona dodavatelé prokazovali splnění kvalifikace ve lhůtě pro podání nabídek. Takto prokázanou kvalifikaci zadavatel posoudil dle § 59 odst. 1 zákona. V souladu s § 59 odst. 4 zákona lze požadovat po dodavateli, aby písemně objasnil předložené informace či doklady nebo předložil další dodatečné informace či doklady prokazující splnění kvalifikace. Komise pro posouzení kvalifikace postupovala v souladu s § 52 odst. 5 zákona (zadavatel měl zřejmě na mysli § 52 odst. 4 zákona – pozn. Úřadu), když posoudila kvalifikaci obou uchazečů po dodání nových dokumentů prokazujících kvalifikaci za splněnou v požadovaném rozsahu.

17. Zadavatel doplnil, že v době zadávání veřejné zakázky zadavatelé posuzovali kvalifikaci, prokázanou dodatečným dokladem datovaným po lhůtě pro podání nabídek, jako splněnou. Zadavatel byl přesvědčen, že postupoval správně, což lze vyvodit i z činnosti Úřadu, když u správních řízení, týkajících se veřejných zakázek zadaných v období 1. 1. 2010 - 31. 3. 2012 v žádném svém rozhodnutí nedošel k závěru, že by zadavatel pochybil uznáním dodatečných dokladů předložených dodavateli k prokázání kvalifikace.

18. Zadavatel dodal, že: „Novelou zákona, platnou od 1. 4. 2012, došlo k vypuštění celého odst. 5 v § 52 a v § 59 odst. 4 k vypuštění slova „dodatečné“ a rozšíření odstavce o větu „Skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace musejí nastat ve lhůtě podle § 52.“ Teprve tato úprava upřesňuje požadovaný obsah dodatečně předloženého dokladu ve vztahu ke lhůtě podle § 52.“

19. Závěrem zadavatel uvedl, že trvá na tom, že zákon neporušil, komise pro posouzení kvalifikace postupovala v souladu se zákonem a posoudila kvalifikaci obou uchazečů po dodání nových dokumentů prokazujících kvalifikaci. Z protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 30. 11. 2010 vyplývá, že uchazeči splnili kvalifikaci v požadovaném rozsahu a nabídky obou uchazečů byly následně hodnotící komisí posouzeny v souladu s § 76 zákona.

Č.j.: ÚOHS-S24/2013/VZ-20500/2014/552/DBo

5

III. Rozhodnutí Úřadu ze dne 6. 6. 2013

20. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 6. 6. 2013 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S24/2013/VZ-10497/2013/532/ZSm (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým ve výroku I. rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený zákonem, když akceptoval dodatečné doklady neprokazující splnění základních kvalifikačních předpokladů ve lhůtě dle § 52 odst. 1 zákona a nevyloučil uchazeče podle § 60 odst. 1 zákona, čímž by byly naplněny podmínky pro zrušení celého řízení podle § 84 odst. 1 písm. b) zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a na veřejnou zakázku byla dne 28. 12. 2010 uzavřena smlouva o dílo. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. uložil zadavateli podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 40 000 Kč.

21. V odůvodnění Úřad uvedl, že § 52 odst. 4 zákona uvádí, že ustanovením odstavců 1 až 3 nejsou dotčeny § 57 odst. 1 a § 59 odst. 4 zákona. Tím se však odkazuje na skutečnost uvedenou v poslední větě § 59 odst. 4 zákona a to, že dodavatel je povinen splnit tuto povinnost v přiměřené lhůtě stanovené veřejným zadavatelem. Dodavatel tedy dle výkladu zákona může doložit doklady později, než ve lhůtě pro podávání nabídek, avšak nadále platí, že tyto doklady musejí prokázat splnění kvalifikace k rozhodnému datu, kterým je poslední den lhůty pro podání nabídek.

IV. Námitky rozkladu

22. Proti napadenému rozhodnutí obdržel Úřad v zákonné lhůtě dne 21. 6. 2013 rozklad zadavatele, kterým se domáhal jeho zrušení, neboť dle jeho názoru nebyl jeho postup v rozporu se zákonem, nemohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky a z hlediska zákona tak nedošlo k naplnění všech podmínek pro naplnění skutkové podstaty správního deliktu.

23. Zadavatel v rozkladu zopakoval skutečnosti uvedené již v jeho vyjádření k oznámení o zahájení správního řízení a zdůraznil, že na základě § 52 odst. 1 zákona dodavatelé prokazovali splnění kvalifikace ve lhůtě pro podání nabídek. Takto prokázanou kvalifikaci zadavatel posoudil dle § 59 odst. 1 zákona. Na základě posouzení kvalifikace zadavatel vyzval oba uchazeče k doplnění dokladů prokazujících splnění kvalifikace, neboť vycházel ze znění § 59 odst. 4 zákona účinného k datu zahájení veřejné zakázky. V souladu s § 59 odst. 4 zákona zadavatel požadoval po dodavateli, aby písemně objasnil předložené informace či doklady nebo předložil další dodatečné informace či doklady prokazující splnění kvalifikace. Oba uchazeči na výzvu zadavatele doklad prokazující splnění kvalifikace předložili. Předložené doklady splňovaly požadavek § 57 odst. 2 zákona, tedy nebyly k poslednímu dni, ke kterému mělo být prokázáno splnění kvalifikace starší 90 dnů. Komise pro posouzení kvalifikace postupovala v souladu s § 52 odst. 4 zákona, když posoudila kvalifikaci obou uchazečů po dodání nových dokumentů prokazujících kvalifikaci za splněnou v požadovaném rozsahu.

24. Na podporu svého názoru ohledně vyzvání uchazečů k prokázání kvalifikace postupem dle § 59 odst. 4 zákona zadavatel odkazoval na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S434/2012/VZ-20216/2012/513/PPo ze dne 26. 10. 2012 a rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R161/2009/VZ-3105/2010/310/PMo ze dne 4. 3. 2010.

Č.j.: ÚOHS-S24/2013/VZ-20500/2014/552/DBo

6

25. Zadavatel dále uvedl: „Text, který výslovně odkazuje na § 52 odst. 1, byl do zákona začleněn až s účinností od 1. 4. 2012. Ani z tohoto znění však dle názoru zadavatele jednoznačně nevyplývá porušení zákona, které je zadavateli vytýkáno. Nově doplněný text totiž hovoří o „skutečnostech“, které mají být prokázány, nikoli o „dokumentu“ – zpravidla výstupu ze systému vedeného orgánem veřejné správy - kterým se tyto skutečnosti potvrzují. Zároveň v době posuzování kvalifikace obsahoval § 52 nyní již vypuštěný odst. 4, „Ustanovením odstavců 1 až 3 nejsou dotčeny § 57 odst. 1 a § 59 odst. 4“, podle kterého, i když v odst. 1 tohoto paragrafu byla určena povinnost prokázat splnění kvalifikace ve lhůtě pro podání nabídek, nebyla touto povinností dotčena možnost dle § 59 odst. 4, tedy možnost zadavatele až ve fázi posuzování kvalifikace, tedy po lhůtě pro podání nabídek a ve lhůtě, kterou veřejný zadavatel stanoví, uchazeče k doložení kvalifikačního dokladu vyzvat. Rovněž ze skutečnosti, že v novelizovaném znění § 59 odst. 4 zákona bylo vypuštěno slovo „dodatečné“, zadavatel na svoji obhajobu dovozuje, že se může jednat o jakékoliv, nikoli jen dodatečné, resp. doplňující dokumenty k dokumentům již poskytnutým, tedy i kvalifikační doklady neposkytnuté do výzvy zadavatele uchazečem vůbec.“

26. Zadavatel taktéž poukázal na skutečnost, že: „Z hlediska teoretické možnosti, že v rozmezí několika dnů mohlo dojít v kvalifikačním dokladu k takovým změnám skutečností, které by znamenaly ztrátu požadované kvalifikace, zastává zadavatel názor, že toto riziko je podstatně menší než totéž riziko v případě, že uchazeč podává dokument prokazující jeho kvalifikaci sice datovaný do posledního dne lhůty pro podání nabídek, avšak např. těsně pod přípustnou lhůtou jeho stáří dle § 57 odst. 2 zákona. Dle názoru zadavatele právě i pro tyto případy zákon v § 58 ukládá uchazečům povinnost oznámit zadavateli nejpozději do 7 dnů skutečnost, že přestal kvalifikaci splňovat.“

V. Řízení o rozkladu

27. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

Rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R183/2013/VZ-3647/2014/210/DBa/MMl ze dne 19. 2. 2014

28. Ve správním řízení o rozkladu zadavatele ze dne 20. 6. 2013 a po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, předseda Úřadu podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-R183/2013/VZ3647/2014/310/DBa/MMl ze dne 19. 2. 2014 napadené rozhodnutí ze dne 6. 6. 2013 zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání, jelikož Úřad nerozhodl správně a v souladu se zákonem. V části odůvodnění rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, na základě kterých se předseda Úřadu rozhodl zrušit rozkladem napadené rozhodnutí a vrátit věc Úřadu k novému projednání. Současně byl v tomto rozhodnutí vysloven závazný právní názor, kterým je Úřad při dalším projednání věci vázán.

Č.j.: ÚOHS-S24/2013/VZ-20500/2014/552/DBo

7

Odůvodnění zrušení napadnutého rozhodnutí

29. Předseda Úřadu uvedl, že ve výroku napadeného rozhodnutí není podrobněji specifikováno, jaké uchazeče měl zadavatel vyloučit a neučinil tak. Není tak zřejmé, zda Úřad spatřuje pochybení zadavatele v nevyloučení obou uchazečů či jen jednoho z uchazečů (a kterého) a takto formulovaný výrok nenaplňuje požadavek jednoznačné identifikace skutku, kterým se zadavatel dopustil správního deliktu. Dále předseda Úřadu konstatoval, že v odstavci 40 odůvodnění napadeného rozhodnutí došel Úřad k závěrům, které nemají oporu ve výroku I. napadeného rozhodnutí. V odstavci 40 odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad mimo jiné konstatoval následující: „Tím, že zadavatel následně akceptoval dodatečně doložené doklady od dvou uchazečů, které prokazovaly kvalifikaci ke dni pozdějšímu, než byl poslední den lhůty pro podání nabídek, změnil v průběhu řízení zadávací podmínky.“ To, že by Úřad spatřoval pochybení zadavatele ve změně zadávacích podmínek v průběhu zadávacího řízení však z výroku I. napadeného rozhodnutí nikterak nevyplývá.

30. Další výtka předsedy Úřadu se týkala nedostatečného odůvodnění napadeného rozhodnutí, neboť z něj není zřejmé, z jakých listinných (a popř. i jiných) důkazů Úřad při formulování svých závěrů vycházel. Toto pak není zřejmé ani ze správního spisu, protože správní spis neobsahuje ani jediný listinný důkaz. S ohledem na výše uvedené dospěl předseda Úřadu k jednoznačnému závěru, že napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné.

31. I přes konstatovanou nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí považoval předseda Úřadu za nutné vytknout Úřadu dvě pochybení při stanovení výše uložené pokuty, a to z toho důvodu, aby k těmto pochybením nedošlo při novém projednání dané věci. V prvé řadě se jednalo o přitěžující okolnost uvedenou v odstavci 54 napadeného rozhodnutí, tj. o přitěžující okolnost spočívající v tom, že se zadavatel dopustil správního deliktu opakovaně, a dále měl Úřad odůvodnit skutečnost, že zadavateli nebyl prokázán úmysl obejít postup požadovaný zákonem a z jakého důvodu tuto skutečnost posoudil jako polehčující okolnost ve vztahu k objektivní odpovědnosti podle zákona. Při novém projednání šetřené věci je Úřad povinen veškeré relevantní podklady založit do správního spisu a umožnit účastníkovi správního řízení se k těmto podkladům nového rozhodnutí vyjádřit. Pokud Úřad dojde při novém projednání věci na základě provedeného dokazování opět k závěru, že se zadavatel dopustil správního deliktu, má Úřad v novém rozhodnutí formulovat výrok tak, aby byl skutek, kterým se zadavatel dopustil správního deliktu, popsán nezaměnitelným způsobem (tj. jednoznačně identifikuje uchazeče, které/kterého měl zadavatel vyloučit, ale neučinil tak). Odůvodnění napadeného rozhodnutí pak má být formulováno tak, aby mělo oporu ve výroku (popř. výrocích) nového rozhodnutí a aby bylo zřejmé, z jakých podkladů Úřad vycházel. Při uložení případné pokuty za spáchání správního deliktu je pak Úřad povinen brát v úvahu skutečnost, že k recidivě pachatele se přihlíží při stanovení horní hranice možné pokuty (§ 120 odst. 3 zákona) a nikoliv jako k přitěžující okolnosti. A v případě, že bude přihlížet k polehčující okolnosti spočívající v neprokázání úmyslu zadavatele, má Úřad tuto úvahu řádně odůvodnit.

32. S ohledem na to, že byla konstatována nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí (viz výše), se předseda Úřadu podrobně nezabýval námitkami zadavatele uvedenými v rozkladu. Při novém projednání dané věci se však Úřad má těmito námitkami zadavatele zabývat a vyjádřit se k nim v odůvodnění nového rozhodnutí.

Č.j.: ÚOHS-S24/2013/VZ-20500/2014/552/DBo

8

VI. Nové projednání věci Úřadem

33. Úřad oznámil zadavateli pokračování správního řízení dopisem č. j. ÚOHS-S24/2013/VZ-14528/2014/532/DBo ze dne 15. 7. 2014, ve kterém zadavateli sdělil, že rozhodnutí č. j. ÚOHS-S24/2013/VZ-10497/2013/532/ZSm ze dne 6. 6. 2013 bylo rozhodnutím předsedy Úřadu č. j. ÚOHS R183/2013/VZ-3647/2014/310/DBa/MMl ze dne 19. 2. 2014 zrušeno a věc vrácena Úřadu k novému projednání. Úřad rovněž usnesením č. j. ÚOHS-S24/2013/VZ-14536/2014/532/DBo ze dne 15. 7. 2014 stanovil zadavateli lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, vyjádřit v řízení své stanovisko a lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí.

Vyjádření zadavatele ze dne 13. 8. 2014

34. Dne 15. 8. 2014 obdržel Úřad „Vyjádření zadavatele k usnesení“ ze dne 13. 8. 2014, v němž zadavatel zopakoval skutečnosti uvedené v jeho vyjádření k oznámení o zahájení správního řízení a v podaném rozkladu.

35. Zadavatel se navíc ve vyjádření odkázal na zákonné opatření Senátu č. 341/2013 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a zákon č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákonné opatření“), které upravuje znění § 59 odst. 4 zákona ve znění účinném od 1. 4. 2012 do 31. 12. 2013 tak, že se slova „musejí nastat ve“ nahrazují slovy „mohou nastat v případě postupu podle tohoto odstavce po“. Ustanovení § 59 odst. 4 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákonného opatření (dále jen „zákon ve znění zákonného opatření“) tedy zní: „Veřejný zadavatel může požadovat po dodavateli, aby písemně objasnil předložené informace či doklady nebo předložil další informace či doklady prokazující splnění kvalifikace. Dodavatel je povinen splnit tuto povinnost v přiměřené lhůtě stanovené veřejným zadavatelem. Skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace mohou nastat v případě postupu podle tohoto odstavce po lhůtě podle § 52.“

36. Dle názoru zadavatele současné znění § 59 odst. 4 zákona ve znění zákonného opatření, odpovídá svým obsahem obsahu tohoto ustanovení zákona v období od 1. 1. 2010 do 31. 3. 2012, avšak s tím rozdílem, že možnost vzniku skutečností rozhodných pro splnění kvalifikace po lhůtě pro podání nabídek je zde explicitně vyjádřena, zatímco ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení byla tato skutečnost dovozována výkladem.

37. Závěrem zadavatel trvá na tom, že zákon neporušil, komise pro posouzení kvalifikace postupovala v souladu se zákonem i s tehdy přijímanou výkladovou praxí, když posoudila kvalifikaci obou uchazečů po dodání nových dokumentů za prokázanou. V případě, že by Úřad dospěl k jinému závěru, zadavatel požaduje, aby Úřad aplikoval při správním trestání ústavní zásadu „pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější“, jelikož od doby případného spáchání správního deliktu došlo zákonným opatřením k novelizaci ustanovení, které Úřad aplikoval v prvním stupni a dle nálezů Ústavního soudu je nutné zabývat se tím, zda nová právní úprava je nebo není pro účastníka příznivější. Z tohoto důvodu navrhuje prvostupňové rozhodnutí v celém rozsahu zrušit.

VII. Závěry Úřadu

38. Úřad přezkoumal případ ve všech vzájemných souvislostech a na základě zjištěných skutečností a rozhodnutí předsedy Úřadu ÚOHS-R183/2013/VZ3647/2014/310/DBa/MMl ze dne

Č.j.: ÚOHS-S24/2013/VZ-20500/2014/552/DBo

9

19. 2. 2014 rozhodl o zastavení správního řízení, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující skutečnosti.

39. Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

40. Podle § 51 odst. 1 zákona je veřejný zadavatel povinen požadovat prokázání splnění kvalifikace, nestanoví-li tento zákon jinak.

41. Podle § 52 odst. 1 zákona, je dodavatel povinen v otevřeném řízení a ve zjednodušeném podlimitním řízení prokázat splnění kvalifikace ve lhůtě pro podání nabídek.

42. Podle § 59 odst. 4 zákona může veřejný zadavatel požadovat po dodavateli, aby písemně objasnil předložené informace či doklady nebo předložil další dodatečné informace či doklady prokazující splnění kvalifikace. Dodavatel je povinen splnit tuto povinnost v přiměřené lhůtě stanovené veřejným zadavatelem.

43. Podle 59 odst. 4 zákona ve znění účinném od 1. 4. 2012 do 31. 12. 2013 může veřejný zadavatel požadovat po dodavateli, aby písemně objasnil předložené informace či doklady nebo předložil další dodatečné informace či doklady prokazující splnění kvalifikace. Dodavatel je povinen splnit tuto povinnost v přiměřené lhůtě stanovené veřejným zadavatelem. Skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace musejí nastat ve lhůtě podle § 52.

44. Podle § 59 odst. 4 zákona ve znění zákonného opatření, může veřejný zadavatel požadovat po dodavateli, aby písemně objasnil předložené informace či doklady nebo předložil další informace či doklady prokazující splnění kvalifikace. Dodavatel je povinen splnit tuto povinnost v přiměřené lhůtě stanovené veřejným zadavatelem. Skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace mohou nastat v případě postupu podle tohoto odstavce po lhůtě podle § 52.

45. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

46. Podle čl. II bodu 1 zákonného opatření se zadávání veřejných zakázek, soutěže o návrh a řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Úřadem, zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákonného opatření a do tohoto dne neskončené, dokončí a práva a povinnosti s ním související se posuzují podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákonného opatření.

47. Podle čl. II bodu 2 zákonného opatření se v řízeních o přezkoumání úkonů zadavatele, která byla zahájena ode dne nabytí účinnosti tohoto zákonného opatření Senátu a do tohoto dne neskončená a která na zadávání veřejných zakázek nebo soutěž o návrh podle bodu 1 navazují, se postupuje podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákonného opatření.

48. Zákonným opatřením byl novelizován § 59 odst. 4, dle nějž může veřejný zadavatel požadovat po dodavateli, aby písemně objasnil předložené informace či doklady nebo předložil další informace či doklady prokazující splnění kvalifikace. Dodavatel je povinen splnit tuto povinnost v přiměřené lhůtě stanovené veřejným zadavatelem. Skutečnosti rozhodné

Č.j.: ÚOHS-S24/2013/VZ-20500/2014/552/DBo

10

pro splnění kvalifikace mohou nastat v případě postupu podle tohoto odstavce po lhůtě podle § 52.

49. Podle čl. 40 odst. 6 ústavního zákona č. 2/1993 Sb., Listina základních práv a svobod (dále jen „Listina“), se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější.

50. Z výše uvedeného vyplývá, že Úřad obecně proces zadávání veřejných zakázek, včetně práv a povinností s ním souvisejících, posuzuje podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení. Jestliže však Úřad rozhoduje o správním deliktu již za účinnosti pozdějšího zákona, resp. novelizovaného ustanovení, měl by aplikovat vždy při svém posouzení čl. 40 odst. 6 Listiny, tzn. měl by se vypořádat s otázkou, které znění zákona je pro účastníka („pachatele“) příznivější.

51. Ústavní pravidlo zakotvené v čl. 40 odst. 6 Listiny (na úrovni mezinárodního práva v čl. 15 odst. 1 Mezinárodního paktu o občanských a politických právech) je základem výjimky z jinak obecně platného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější, přičemž podle judikatury vyšších soudů je v otázce použití pozdější právní úpravy příznivější pro pachatele přípustná analogie mezi soudním (trestněprávním) a správním trestáním. Tuto výjimku aplikoval Nejvyšší správní soud např. v rozsudku č. j. 6 A 126/2002-27 ze dne 27. 10. 2004, v němž mimo jiné uvedl: „To, že žalobce se podle zjištění správních orgánů dopustil deliktu za účinnosti starého práva, ještě eo ipso neznamená, že mu také za tyto delikty podle starého práva může být bez dalšího uložena sankce. Takový názor by ve svých důsledcích znamenal, že tu může dojít k uložení trestu za něco, co nové právo vůbec nesankcionuje, a tedy i k přímému porušení zásady vyslovené v čl. 40 odst. 6 in fine Listiny základních práv a svobod. Také trestání za správní delikty musí podléhat stejnému režimu jako trestání za trestné činy a v tomto smyslu je třeba vykládat všechny záruky, které se podle vnitrostátního práva poskytují obviněnému z trestného činu. Je totiž zřejmé, že rozhraničení mezi trestnými (a tedy soudem postižitelnými) delikty a delikty, které stíhají a trestají orgány exekutivy, je výrazem vůle suverénního zákonodárce; není odůvodněno přirozenoprávními principy, ale daleko spíše je výrazem trestní politiky státu.

Z těchto důvodů – a přinejmenším od okamžiku, kdy byla ratifikována Úmluva o ochraně lidských práv a základních svobod – není rozhodné, zda pozitivní právo označuje určité deliktní jednání za trestný čin nebo za správní delikt. Zmiňuje-li se tedy uvedená Úmluva ve svém článku 6 odst. 1 o „jakémkoli trestním obvinění“, je třeba záruky, v této souvislosti poskytované tomu, kdo je obviněn, poskytnout shodně jak v trestním řízení soudním, tak v deliktním řízení správním. Tímto způsobem ostatně vykládá Úmluvu stabilně i judikatura Evropského soudu pro lidská práva. Pro české právo to pak znamená, že i ústavní záruka článku 40 odst. 6 Listiny o tom, že je nutno použít pozdějšího práva, je-li to pro pachatele výhodnější, platí jak v řízení soudním, tak v řízení správním. Shodně ostatně judikují i správní soudy (srov. k tomu např. rozhodnutí uveřejněné pod č. 91/2004 Sb. NSS).

Přijetí tohoto principu pak znamená, že nelze trestat podle starého práva v době účinnosti práva nového, jestliže nová právní úprava konkrétní skutkovou podstatu nepřevzala; analogicky to platí i tehdy, jestliže nová úprava stanoví mírnější sankce za stejné jednání (například nižší výměru pokuty).“

Č.j.: ÚOHS-S24/2013/VZ-20500/2014/552/DBo

11

52. Ve výše uvedeném rozsudku Nejvyšší správní soud také konstatoval, že rozhodnutí, které se s dodržením ústavního principu čl. 40 odst. 6 Listiny nevypořádá a zcela ji pomine, je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů. Obdobně se Nejvyšší správní soud vyjádřil např. v rozsudku č. j. 5 Afs 68/2011-99 ze dne 21. 3. 2012, kde dovodil povinnost správních orgánů zabývat se dodržením ústavního principu povinnosti použít pozdější právní úpravu, pokud je pro pachatele příznivější (obdobně též i rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 64/2012 – 48 ze dne 12. 4. 2013). Dle nálezů Ústavního soudu (např. ÚS II. 192/05-2 ze dne 11. 7. 2007 a ÚS III. 611/01 ze dne 13. 6. 2002) je opomenutí správního orgánu zabývat se tím, zda nová právní úprava není nebo je pro účastníka příznivější, zásahem do jeho práva na spravedlivý proces.

53. V šetřeném případě zadavatel zahájil zadávací řízení na veřejnou zakázku na služby odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení v Informačním systému o veřejných zakázkách dne 24. 9. 2010 dle ustanovení § 26 odst. 1 písm. a) zákona. Úřad proto v souladu s přechodnými ustanoveními novelizací zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, která nabyla účinnosti v době od zahájení zadávacího řízení do zahájení správního řízení (viz body 1 a 11 odůvodnění tohoto rozhodnutí), a která obecně stanoví, že zadávání veřejných zakázek, soutěže o návrh a řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Úřadem zahájené přede dnem nabytí účinnosti novely se dokončí podle dosavadních právních předpisů, a že v řízeních o přezkoumání úkonů zadavatele, která byla zahájena po dni nabytí účinnosti novely a která na zadávání veřejných zakázek nebo soutěž o návrh zahájená přede dnem nabytí účinnosti novely navazují, se postupuje podle dosavadních právních předpisů. Dle § 59 odst. 4 zákona tak mohl veřejný zadavatel požadovat po dodavateli, aby písemně objasnil předložené informace či doklady nebo předložil další dodatečné informace či doklady prokazující splnění kvalifikace, přičemž dodavatel byl povinen splnit tuto povinnost v přiměřené lhůtě stanovené veřejným zadavatelem.

54. Na základě výše uvedeného § 59 odst. 4 zákona mohl dodavatel doložit další doklady prokazující splnění kvalifikace ve lhůtě stanovené zadavatelem, nicméně v předmětném ustanovení nebylo explicitně stanoveno, že v případě tohoto postupu ne/mohou skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace nastat po lhůtě podle § 52 zákona, tzn. po konci lhůty pro podání nabídek, na rozdíl od výše uvedeného znění § 59 odst. 4 účinného od 1. 4. 2012 do 31. 12. 2013, resp. od 1. 1. 2014. Zadavatel v daném zadávacím řízení využil možnosti danou § 59 odst. 4 zákona a požádal oba uchazeče o doložení dodatečných dokladů prokazujících splnění kvalifikačních předpokladů. Tyto doklady vyhodnotila komise pro posouzení kvalifikace jako dostačující, byť ze skutečností v nich uvedených (viz body 6 a 7 odůvodnění tohoto rozhodnutí) bylo zřejmé, že se vztahují k době po skončení lhůty pro podání nabídek.

55. Správní řízení bylo dle § 113 zákona zahájeno dne 8. 2. 2013, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S24/2013/VZ-363/2013/532/ZSm ze dne 8. 2. 2013 doručeno zadavateli.

56. Úřad v napadeném rozhodnut č. j. ÚOHS-S24/2013/VZ-10497/2013/532/ZSm uvedl, že v šetřeném zadávacím řízení v souvislosti s postupem zadavatele, vznikla Úřadu pochybnost, zda zadavatel nejednal v rozporu se zákonem, když akceptoval dodatečné doklady neprokazující splnění základních kvalifikačních předpokladů ve lhůtě podle § 52 odst. 1 zákona a nevyloučil oba uchazeče, m-ARK Marketing a reklama s. r. o. a Locomotion, spol. s r. o., podle § 60 odst. 1 zákona.

Č.j.: ÚOHS-S24/2013/VZ-20500/2014/552/DBo

12

57. V průběhu řízení o rozkladu a před vydáním rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 9. 2. 2014 nabylo na základě zákonného opatření ke dni 1. 1. 2014 účinnost nové znění § 59 odst. 4, jež pozměnilo toto ustanovení v tom smyslu, že skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace mohou nastat v případě postupu podle tohoto odstavce po lhůtě podle § 52. To znamená, že toto znění § 59 odst. 4 umožňuje dodavateli, po výzvě veřejného zadavatele, nejen dodatečně doložit doklady prokazující splnění kvalifikačních předpokladů po lhůtě pro podání nabídek, ale zároveň i skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace mohou explicitně nastat po lhůtě pro podání nabídek.

58. S ohledem na přechodná ustanovení zákonného opatření (viz podrobně body 46 a 47 odůvodnění tohoto rozhodnutí), by Úřad neměl na projednávaný případ aplikovat § 59 odst. 4 zákona ve znění zákonného opatření.

59. Na základě výše uvedeného je však Úřad povinen v šetřeném případě aplikovat výjimku zakotvenou v čl. 40 odst. 6 Listiny a posoudit případ podle § 59 odst. 4 zákona ve znění zákonného opatření, neboť došel k závěru, že je pro zadavatele příznivější. Při zvažování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad ze skutečnosti, že zákonné opatření, jež nabylo účinnosti v průběhu vedení správního řízení, resp. řízení o rozkladu, výslovně nepovažuje akceptaci dodatečných dokladů, doložených na základě požadavku zadavatele dle § 59 odst. 4, neprokazujících skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace ve lhůtě pro podání nabídek za nepřípustnou, neboť zadavatel může akceptovat doklad, z něhož vyplývá, že skutečnosti prokazující splnění kvalifikace nastaly až po lhůtě pro podání nabídek.

60. Úřad vzal v potaz i závěry Nejvyššího správního soudu, jenž konstatoval v rozsudku č. j. 5 Afs 68/2011-99 ze dne 21. 3. 2012: „Ze správního spisu je zjevné, a krajský soud tuto skutečnost nepřehlédl, že správní orgán prvního stupně rozhodoval za účinnosti předchozího zákona o veřejných zakázkách, nicméně správní orgán druhého stupně již rozhodoval za účinnosti zákona nového, přitom nebral nikterak v potaz dopady změny právní kvalifikace jednání žalobce, které v době rozhodování již trestné nebylo, a nevypořádal se s otázkou trestnosti a s ní spojenými principy uložení sankce.“

61. V souvislosti s výše uvedeným Úřad konstatuje, že zadavatel neporušil § 52 odst. 1 zákona, když v souladu se zněním § 59 odst. 4 zákona ve znění zákonného opatření akceptoval dodatečné doklady prokazující splnění základních kvalifikačních předpokladů v jím stanovené přiměřené lhůtě, přičemž skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace mohou nastat i po lhůtě pro podání nabídek.

62. Vzhledem k tomu, že zadavatel by svým jednáním v režimu zákona ve znění zákonného opatření při aplikaci výjimky zakotvené v čl. 40 odst. 6 Listiny neporušil postup stanovený tímto zákonem, nemůže tak nést odpovědnost za spáchání správního deliktu. Úřad tudíž ve správním řízení neshledal důvody pro uložení sankce podle § 120 zákona, a proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí, aniž by se zabýval námitkami zadavatele uvedenými v rozkladu a jeho vyjádřením ze dne 13. 8. 2014.

Č.j.: ÚOHS-S24/2013/VZ-20500/2014/552/DBo

13

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka JUDr. Eva Kubišová místopředsedkyně Obdrží Olomoucký kraj, Jeremenkova 40a, 779 11 Olomouc Vypraveno dne viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy