基本法簡訊
編者的話
今期，我們會在“基本法匯粹”中探討香港特區的高度經濟自主 (載於《基本法》第五章 )如何使
本港得以蓬勃發展為國際商業金融中心和全球最自由經濟體。《基本法》第五章包含香港資本主
義經濟賴以成功的多項重要經濟政策。第五章按照“一國兩制”原則，訂明香港特區實行獨立的
稅收制度和維持低稅制(《基本法》第108條)，財政也獨立於中國其他地區(《基本法》第106條)。
該章授權香港特區政府提供適當的經濟和法律環境，以保持香港的國際金融中心地位 (《基本法》
第 109 條 )。香港特區政府享有高度自主權，可自行為香港制定貨幣金融政策 (《基本法》第 110
條 )。《基本法》授權香港保留本身貨幣 (《基本法》第 111 條 )、保持自由港地位 (《基本法》第
114 條 )，以及實行自由貿易政策 (《基本法》第 115 條 )。第五章確保香港特區繼續為大小企業
提供有利的法律基建，並賦予香港特區前所未有的高度自治權，使香港成為本地和外地企業開拓
中國內地龐大市場的絕佳門戶。
在“基本法案例摘要”專欄中，我們輯錄了終審法院最近四份判決書的撮要，當中涉及以下事宜：
l 依據《立法會 ( 權力及特權 ) 條例》( 第 382 章 )(“《權力及特權條例》”) 第 20(b) 條制定的
《規限獲准進入立法會大樓的人士及其行為的行政指令》( 第 382A 章 )(“《行政指令》”) 第
11 條是否抵觸《基本法》第 27 條保障的言論自由原則；“不干預”原則是否適用；《行政指
令》第 11 條能否符合“依法規定”的要求；以及《行政指令》第 12 條的涵蓋範圍是否不合
理地廣泛以致構成“全盤禁止”。
l 《基本法》第 78 條訂明，香港特區立法會議員出席會議時和赴會途中不受逮捕。上訴人能否
引用該條文，辯稱警務人員在立法會範圍出現是抵觸該條文訂立的豁免逮捕憲法保障；以及警
務人員如沒有根據《權力及特權條例》第 8(2) 或 (3) 條獲得授權而進入該條例第 2條所界定的
會議廳範圍，是否仍屬“在會議廳範圍內當值”的警務人員，因而屬於該條例第2條所指的“立
法會人員”。
l 《人權法案》第 11(6) 條訂明，任何人依香港法律及刑事程序經終局判決判定有罪或無罪開釋
者，不得就同一罪名再予審判或科刑。在引用上訴法庭訂下的判刑指引時，應否受該條文所訂
“免受一罪兩審”這憲法保障權利所規限；以及如上訴人宣稱，干犯罪行是為進行公民抗命，
並且是根據《基本法》第 27 條行使言論自由和集會自由的憲法權利，裁判官應在何種程度上
考慮他們的犯案動機。
l 如某罪行同時違反《刑事罪行條例》( 第 200 章 ) 第 122(1) 和 (2) 條，而指稱受害人的年齡在
16 歲以下，該罪行是否屬絕對法律責任罪行；如控方根據第 122(1) 條控告某被控人猥褻侵犯
年齡在 16 歲以下的人，該被控人在法律上可否以該人實際給予同意而他真誠相信該人年滿 16
歲或以上，作為免責辯護理由；以及控方如根據第 122(1) 條提出檢控，而指稱受害人的年齡
在 16歲以下，控方是否必須證明被控人並非真誠相信該人的年齡在 16 歲或以上。
今期的“側記”載有人大常委香港特區基本法委員會的最新委員名單。
至於“勘誤”一欄，則載有對《基本法簡訊》第十九期的一項修訂。
二零一八年十二月 第二十期
本刊物由律政司法律政策科編寫，並由律政司、公務員事務局和政制及內地事務局聯合出版，主要為公務員提供一般參考。律政
司、公務員事務局和政制及內地事務局已盡力確保內容之準確性，惟本刊物的內容並非用作提供法律專業意見或決定採取任何行
動的根據，故律政司、公務員事務局和政制及內地事務局對任何因過失或遺漏而導致的後果，概不負責。
目錄
編者的話
P.1
基本法匯粹
P.3
基本法
案例摘要
P.11
側記
P.35
本刊物為配合基本法推廣督導委員會
的工作而出版
縮寫
人大常委
全國人民代表大會
常務委員會
人權法案
香港人權法案
全國人大
全國人民代表大會
香港特區
香港特別行政區
3
基本法匯粹
基本法簡訊 二零一八年十二月 第二十期
香港 — 在《基本法》下蓬勃發展的
國際商業金融中心
引言
美國傳統基金會在1995年發表首份《經濟自由
度指數》報告，自此香港連續24年獲評選為全
球最自由經濟體。根據聯合國《2018年世界投
資報告》，香港是全球接收外來直接投資的第
三大經濟體，僅次於美國和中國內地。
香港是亞洲重要的銀行金融中心。在評定金
融中心競爭力的全球金融中心指數中，香港在
2018年排列亞洲第一、全球第三，僅次於紐
約和倫敦。截至2018年9月底，香港共有187
家銀行和其他經營接受存款業務的認可機構。
此外，全球一百大銀行中有70家在香港經營業
務。在首次公開募股籌集資金方面，自2009
年，香港在過去的9年內有5年都排名全球第
一。
香港特區作為一個面積僅約1,100平方公里的
彈丸之地，何以持續吸引世界各地的資金和人
才流入？答案可以在我們的寶庫《基本法》中
找到。香港奉行的自由資本主義經濟，當中許
多要素常常被視為理所當然，其背後源於《基
本法》的保證和要求往往被忽略，而它們對香
港的成功不可或缺。
中華人民共和國全國人大在1990年制定《基
本法》。《基本法》體現有關國家對香港特區
的基本方針政策，並確立“一國兩制”原則。
透過《基本法》，全國人大授權香港特區實行
高度自治，從而使香港特區能夠保持原有的資
本主義制度，與內地實行的社會主義制度不
同。
《基本法》保留香港的普通法制度和資本主義
制度，尤其第五章為香港特區的經濟發展提供
了前所未有的高度自主權，為香港得以繼續成
功奠下基石。根據《基本法》第五章，香港特
區實行獨立的稅收制度，並與中國其他地區保
持財政獨立。《基本法》授權香港特區繼續使
用本身貨幣，保持自由港地位，以及實行自由
貿易政策。
《基本法》對香港特區作為國際商
業中心的重要性
低稅政策
《基本法》第五章載列香港資本主義經濟賴以
成功的多項重要經濟政策，低稅政策是其中之
一。依據《基本法》第108條，香港特區實行
獨立的稅收制度，並參照原在香港實行的低稅
政策。《基本法》第108條和第五章的其他條
文(例如第106條)具有“財政防火牆”的效力，把
香港和內地的公共財政完全分隔。香港一直奉
行簡單、低稅率稅制，是其成為國際商業中心
的成功關鍵。香港的稅制採納地域來源原則，
只對在本港產生的收入徵稅。因此，香港只徵
4 基本法簡訊 二零一八年十二月 第二十期
收三項直接稅，並設有優厚的免稅額和稅項扣
除。三項直接稅分別為：
l 利得稅：法團稅率上限為16.5%；法團以外
的業務(即合夥業務及獨資業務)的相應稅率
為15%；
l 薪俸稅：稅率上限為15%；
l 物業稅：稅率劃一為15%。
香港特區自1997年7月1日以來採取多項措施，
進一步減輕企業和個人的稅務負擔，並增強香
港在環球市場的競爭優勢。2005年發表的《財
政預算案演詞》建議取消遺產稅，而落實該建
議的《2005年收入(取消遺產稅)條例》在2006
年生效。多年來，香港一直致力為基金業提供
稅務優惠，為資產和財富管理業務的發展提供
有利環境。以資產管理業務的市場總額計算，
香港市場位列亞洲之首。截至2017年年底，香
港的資產及財富管理業務合計資產總值達24.3
萬億港元(約3.1萬億美元)。
另外，香港自2008年2月起撤銷所有葡萄酒稅
項，此舉促進香港的葡萄酒和相關貿易的發
展，並使香港迅速發展為亞洲區內的葡萄酒貿
易和分銷樞紐。2017年，葡萄酒進口總值為
120億港元，是2007年(撤銷葡萄酒稅項的前一
年)的6.5倍以上。香港自2009年以來一直躋身
世界最大葡萄酒拍賣中心之列，2017年的拍賣
額更高達9,780萬美元。
香港特區政府近年也推出多項新的利得稅寬
減措施，以鞏固香港的國際商業及金融中心地
位。例如在2017年7月制定的《2017年稅務(修
訂) (第3號)條例》，為香港的合資格飛機出租
商及合資格飛機租賃管理商提供稅務寬減。概
括而言，合資格飛機出租商的應評稅利潤僅以
其出租飛機所得的淨租約付款的20%計算，而
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基本法匯粹
基本法簡訊 二零一八年十二月 第二十期
1 根據香港的《保險業條例》(第41章)，「專屬自保保險人」(captive insurer) 指只獲授權經營一般業務的公司 (有關公司)，而該等業務
(i)是與某些法律責任或風險(而任何條例規定某些人須就該等法律責任或風險受保)無關的；及(ii)只局限於與有關公司屬於同一公司群組的
公司的風險的保險及再保險。
合資格飛機出租商及合資格飛機租賃管理商由
其合資格活動所產生的利潤，則以8.25%(即法
團利得稅稅率的一半)計算課稅款額。
香港致力鼓勵在本港成立專屬自保保險公司，1
以推廣香港作為亞洲區的專屬自保保險中心。
為吸引更多本地及海外企業在香港開設專屬自
保保險公司，當局在2014年修訂《稅務條例》
(第112章)，向專屬自保保險公司提供稅務寬
減，將其離岸風險保險業務的利得稅減半。自
立法會在2018年7月通過相關的修訂條例草案
後，這項利得稅減半的優惠現已擴展至涵蓋離
岸及本地風險。有關稅務寬減進一步推動集團
或企業考慮在香港成立專屬自保保險公司，以
承保自身風險。發展專屬自保保險可鞏固香港
在亞洲區內的保險樞紐地位，同時令香港的風
險管理服務更多元化。根據香港金融發展局在
2017年發表的報告，香港在2020年前成為“世
界領先的專屬自保保險註冊地”的目標屬切實
可行。
政府於2018年4月引入利得稅兩級制，自
2018/19課稅年度起生效，把法團及非法團
業務首200萬港元利潤的稅率，分別下調至
8.25%及7.5%。只有超過首200萬港元的利
潤，才達最高稅率。新制度令中小企業受益，
而香港簡單明確的低稅制繼續吸引投資者來港
營商，也吸引外派人員來港發展事業。
6 基本法簡訊 二零一八年十二月 第二十期
根據《基本法》第151條，香港特區可在經
濟、貿易、金融、航運、通訊、旅遊、文化、
體育等領域以「中國香港」的名義，單獨地同
世界各國、各地區及有關國際組織保持和發展
關係，簽訂和履行有關協議。香港與不同稅務
管轄區簽訂全面性避免雙重課稅協定/安排，
該等協定/安排旨在避免雙重課稅和防止逃稅，
並促進香港與其他稅務管理當局之間的緊密合
作。2018年3月，政府與亞洲第三大經濟體印
度簽訂全面性避免雙重課稅協定，將可吸引更
多印度企業以香港為海外投資基地，令兩地的
貿易關係更上一層樓。至今，香港已經與40個
稅務管轄區簽訂全面性避免雙重課稅協定/安
排。
香港依據《基本法》第108條實行獨立的稅收
制度，加上實施低稅制及避免雙重課稅協定，
得以令香港邁向多元發展，成為機遇處處、繁
榮、充滿活力的城市。
香港的自由貿易
另一推動香港贏得全球最自由經濟體美譽的動
力，是香港的自由貿易政策。根據《基本法》
第114及115條，香港是自由港，實行自由貿
易政策，保障貨物、無形財產和資本的流動自
由。香港作為世界貿易組織(“世貿”)的創始
成員，積極參與世貿的事務，亦支持和提倡自
由、開放、穩定的多邊貿易制度。
自1997年7月1日起，香港特區一直以“中國香
港”的名義作為單獨成員參加世貿。香港恪守
世貿的規則的同時，亦反對任何與世貿協定不
符的貿易限制措施。憑藉根據《基本法》第
114及115條所享有的高度自治，以及根據《基
本法》第116條香港特區為單獨的關稅地區，
香港與貿易夥伴簽訂多份《自由貿易協定》
(“《自貿協定》”)。2017年，香港與澳門特別行政
區及東南亞國家聯盟簽訂《自貿協定》。最近，
香港也在2018年6月與格魯吉亞簽訂《自貿協
定》，成為香港所簽訂的第7份《自貿協定》。
香港有《基本法》作為堅實後盾，多年來得以擴
大《自貿協定》的網絡。
海關和入境事務
根據《基本法》第116(1)條，香港特區為單獨
的關稅地區。香港海關負責維持本港在這方面
的地位，並根據《香港海關條例》(第342章)
履行職能。
香港海關在邊境為香港特區把關，打擊走私活
動，為維護香港的國際港口和貿易中心地位擔
當關鍵角色。在邊境執法工作方面，香港設有
備受稱譽的進出口規管制度，對進出本港(包括
往返中國內地)的旅客和貨物實施嚴格管制。所
有經海、陸、空途徑進出本港的貨物、郵件與
包裹、旅客及運輸工具均須接受海關檢查和清
關。
根據《基本法》第154（1）條，中央人民政府授權
香港特區政府向持有香港特區永久性居民身份
證的所有中國公民簽發香港特區護照。根據同
一條文，香港特區政府亦獲授權簽發其他旅行
證件。此外，中央人民政府已正式授權香港特區
政府根據《基本法》第155條與外國締結互免簽
證的協議和安排。許多香港特區護照持有人獲
准免簽證進入的國家/地區，亦享有與香港特區
政府的互惠待遇。來自170多個國家/地區的遊
客可以免簽證進入香港，逗留時間為7至180天。
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基本法匯粹
基本法簡訊 二零一八年十二月 第二十期
法律建設和專業服務
根據《基本法》第118條，香港特區政府需提
供經濟和法律環境，鼓勵各項投資，並開發新
興產業。作為國際商業和金融中心，香港特區
政府一直致力為大小企業提供有利的法律建
設，例如香港特區政府在2006年年中開始全面
重寫《公司條例》(第32章)，務使香港的公司
法與時並進，提升香港作為主要國際商業和金
融中心的地位。經過五輪公眾諮詢及在一系列
公眾論壇和研討會多次討論後，《公司條例草
案》在2011年1月提交立法會審議。新的《公司條
例》(第622章)在2014年3月3日生效，連同根
據該條例制定的12項附屬法例，為在本港成立
法團及營運公司提供最新的法律框架。該條例
旨在加強企業管治、提升規管、方便營商，以
及使法例現代化。第622章提高董事的問責性
及加強保障股東，使香港的公司法更切合時代
的發展。新條例也簡化各項程序，減低遵循有
關規定所涉的費用，以及便利中小企業擬備簡
明的財務報告和董事報告。
除了法律建設外，香港的企業亦非常幸運，能
得到一個蓬勃的專業服務行業的支持。受惠於
《基本法》第142條賦予香港特區自行規管各
種專業的權力，香港有法律、會計、人力資
源、顧問服務、培訓及其他一系列的專業服務
便利營商，並保障不同市場參與者的利益。尤
值一提者，是香港強大的法律專業隊伍，具備
銀行金融、海事、建造工程、知識產權及資訊
科技等不同領域的豐富專業知識。截至2018年
9月，香港約有1,500名執業大律師和9,700名
執業律師。誠然，許多世界知名的國際律師行
都選擇在香港設立辦事處。來自香港以外的法
律專才不但在跨國民商事及合規法律方面為本
港引進更多經驗，與本港現有的法律專業人才
庫相輔相成，而且為處理跨境交易及爭議解決
注入國際視野和經驗。
8 基本法簡訊 二零一八年十二月 第二十期
《基本法》對香港特區作為國際金
融中心的重要性
擁有本身貨幣
根據《基本法》第111(1)條，港元為香港特
區法定貨幣，繼續流通。依據《基本法》第
111(2)條，香港特區政府享有港幣的發行權。
香港的紙幣，除了十元紙幣由香港特區政府發
行外，政府授權三家商業發鈔銀行發行其他面
值的紙幣。按照《基本法》第111(2)條，港元
紙幣由外匯基金所持的美元提供十足支持。發
鈔銀行發行紙幣時，必須按7.80港元兌1美元
的匯率，向香港金融管理局交出等值的美元，
以購買負債證明書，而有關美元則會記入外匯
基金帳目內。這個聯繫匯率制度在1983年設
立，使香港即使在動盪時刻也能確保港元穩
定。貨幣穩定可保障投資，是香港貨幣體系的
基礎，對鞏固香港作為首要國際金融中心發揮
重要作用。港元亦是全球交易量最大的貨幣之
一。
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基本法匯粹
基本法簡訊 二零一八年十二月 第二十期
貨幣金融制度
穩固的基礎建設是香港作為國際金融中心、促
進並規範貨幣和金融服務的一個重要因素。依
據《基本法》第110(2)條，香港特區政府需自
行制定貨幣金融政策，保障金融企業和金融市
場的經營自由，並依法進行管理和監督。香港
金融管理局負責維持貨幣和銀行穩定。另一方
面，證券及期貨事務監察委員會是一個獨立的
法定機構，負責監管香港的證券及期貨市場。
《基本法》第109條授權香港特區政府維持金
融界的規管制度透明健全，並且符合香港的國
際金融中心地位。香港積極參與多邊組織及國
際論壇，包括金融穩定委員會2及其他國際標
準制定組織，例如巴塞爾銀行監管委員會、國
際證券事務監察委員會組織和國際保險監督聯
會，並且擔當在各領域推動全球金融規管改革
的關鍵角色。
《金融機構(處置機制)條例》(第628章)是香港
為鞏固國際金融中心地位而新近訂定的法例之
一，該條例在2017年7月生效，為香港的處置
制度建立法律基礎。在該機制下，監管當局獲
授權管理有關金融機構的倒閉，除了避免對金
融體系造成重大的不良影響外，亦確保倒閉有
秩序和處置程序所涉費用由瀕臨倒閉的金融機
構各股東及債權人而非納稅人承擔。金融穩定
委員會為香港的處置機制進行審議，並於2018
年2月發表報告。該報告指出香港現時具備符
合金融穩定委員會《有效的金融機構處置機制
主要元素》規定有關處置的法定權力及保障措
2 金融穩定委員會在2009年4月成立，成員包括二十國集團成員國及四個金融中心 ― 香港、新加坡、西班牙和瑞士。金融穩定委員會在國
際層面協調各國的金融監管當局及國際標準制定組織的工作，以及促進國際金融規管的改革。
施。該處置機制廣泛適用於各類金融機構，令
香港成為金融穩定委員會成員地區中少數設有
全面跨界別處置機制的一員。
資金自由流動
根據《基本法》第112(2)條，香港特區政府
需保障資金的流動和進出自由。國際結算銀行
的資料顯示，於2016年，香港是亞洲第二大
和全球第四大外匯市場，每日平均成交淨額達
4,370 億美元。
在《基本法》第111及112條和“一國兩制”
的保障下，香港成為全球最大的離岸人民幣市
場。在2004年，香港成為首個開展人民幣業務
的離岸市場。隨着人民幣近年在全球貿易和投
資的使用不斷增加，香港已發展為全球離岸人
民幣業務樞紐，是中國內地以外最深廣和流動
性最高的人民幣市場。香港銀行和其他金融機
構提供全面的人民幣服務，以滿足不同商戶和
投資者的需要。憑藉國際金融中心的優勢，以
及與中國內地的緊密聯繫，香港已成為全球人
10 基本法簡訊 二零一八年十二月 第二十期
民幣貿易和銀行服務、融資、資產管理，以及
結算、交收的樞紐。香港高效的市場基建(包括
人民幣即時支付結算系統)發揮關鍵作用，方便
世界各地的市場參與者處理與中國內地和在離
岸市場之間的人民幣交易。2017年，香港在全
球跨境人民幣支付市場中佔超過70%的份額。
結語
得力於《基本法》，香港特區成為通往內地和
亞洲市場的兵家必爭之地。單單從跨國公司在
香港設立的辦事處數目，足以說明香港的受歡
迎程度。截至2018年6月，在香港設立的地區
總部和地區辦事處分別有1,530個和2,425個，
當中1,162個地區總部負責公司在本港及內地
的業務或運作，不少更同時負責在亞洲其他國
家的運作。
《基本法》為香港特區在“一國兩制”原則下
保持穩定奠下基礎，也是讓香港特區繼續繁榮
的基石。香港同時具備“一國”和“兩制”的優
勢，得天獨厚，實為內地企業拓展國際業務
的理想地點。香港特區與祖國緊密連繫，同時
在稅務、貨幣、貿易及金融制度上享有高度自
治，成為本地和外地企業通往中國內地開拓市
場的絕佳門戶。香港特區在《基本法》下享有
獨特的地位，讓香港具備一切優越條件，繼續
成為一個蓬勃發展的國際商業金融中心。
1111基本法簡訊 二零一八年十二月 第二十期
基本法案例摘要
背景
上訴人獲准進入立法會綜合大樓會議室上方的
公眾席，旁聽立法會工務小組委員會為討論新界
東南堆填區擴建計劃而舉行的兩次會議。第一
次會議期間，上訴人脫去外套，展示印在T恤上
的文字，以示抗議；又把紙製海報交給助手，由
助手在分隔公眾席的玻璃幕牆後舉起展示。此
舉造成擾攘，會議因而提早休會待續。第二次會
議期間，上訴人和其他人在公眾席上叫喊口號，
反對擴建堆填區。上訴人和其他示威者屢遭警告
會被逐離場，但他們不但不予理會，反而互扣手
臂抗拒驅逐。最後，會議須休會待續，並改在另
一會議室重新召開，而公眾則不得旁聽。
上訴人因觸犯《規限獲准進入立法會大樓的人
士及其行為的行政指令》(第382A章)(“《行政指
令》”)第12(1)條2和《行政指令》第11條3而被定
罪，所提出的上訴被原訟法庭駁回，但獲許可就
下述具有重大而廣泛重要性的法律問題向終審
法院提出上訴：
“(1) 依據《立法會(權力及特權)條例》(第
382章)(“《權力及特權條例》”)第20(b)條制
定的《行政指令》第11條，是否與《基本法》
第27條和《人權法案》第16條所保證的言論
自由的原則相抵觸，因而令第11條違憲？
(2) 《行政指令》第12(1)條亦有同一問
題。”
爭議點
終審法院認為，上述獲許可的問題帶出以下爭議
點，須在本上訴案中作出裁決：
(i) 本案是否涉及發表自由的權利(“有關權
利不適用”的論點)；
(ii) 法院應否避免干預立法會規限獲准進入
大樓的人士及其行為的內部規則(“不干預”
的論點)；
1 英文判決書收錄於(2017) 20 HKCFAR 425。2 《行政指令》第12(1)條訂明，“在記者席或公眾席上，任何人不得展示任何標誌、標語或橫幅。”3 《行政指令》第11條訂明，“進入會議廳範圍或在內逗留的人均須遵守秩序，並須遵從立法會人員為維持秩序而發出的任何指示。”
香港特別行政區 訴 方國珊終院刑事上訴2017年第2號(2017年10月4日)1
終審法院
1212 基本法簡訊 二零一八年十二月 第二十期
(iii) 《行政指令》第11條會否基於在法律上不
明確和不構成“依法規定”的限制而無效
(“依法規定”的論點)；以及
(iv) 《行政指令》第12(1)條禁止以各種形式
展示標誌、標語或橫幅，而不論其目的、性
質、方式及對立法會內公共秩序的影響，此涵
蓋範圍是否過於廣泛，欠缺理據支持(“全盤
禁止”的論點)。
憲法條文
《基本法》第27條訂明：
“香港居民享有言論、新聞、出版的自由，結
社、集會、遊行、示威的自由，組織和參加工
會、罷工的權利和自由。”
《基本法》第39條相關地訂明：
“(1)《公民權利和政治權利國際公約》……
適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港
特區的法律予以實施。
(2)香港居民享有的權利和自由，除依法規
定外不得限制，此種限制不得與本條第一款
規定抵觸。”
《人權法案》第16條訂明：
“(一)人人有保持意見不受干預之權利。
(二) 人人有發表自由之權利；此種權利包括
以語言、文字或出版物、藝術或自己選擇之其
他方式，不分國界，尋求、接受及傳播各種消
息及思想之自由。
(三) 本條第(二)項所載權利之行使，附有特
別責任及義務，故得予以某種限制，但此種
限制以經法律規定，且為下列各項所必要者
為限—
1313基本法簡訊 二零一八年十二月 第二十期
基本法案例摘要
(甲) 尊重他人權利或名譽；或
(乙) 保障國家安全或公共秩序，或公共衞
生或風化。”
終審法院裁定，根據《基本法》第39條和《人權
法案》第16條的合併效力，凡限制發表自由的權
利，必須在法律上充分明確有關限制是“依法規
定”，並且是為“尊重他人權利或名譽；或保障國
家安全或公共秩序，或公共衞生或風化所必要
的”。
第一個爭論點：“有關權利不適
用”的論點
答辯人的代表律師提出，包括上訴人在內的公眾
人士“無權在(立法會)公眾席行使發表自由的權
利”，因此“是否合憲的質疑在開始時已不能成
立。”答辯人以有關尋求在私人物業內示威的裁
決作類推，辯稱當中“沒有自由在任何地方發表
言論”，若尋求行使發表自由權利的地點是公眾
不得自由出入的政府處所，則該權利並不適用。
在該類物業內根本沒有該項受保障的權利可言，
因此無需探討有關限制的目的，以及該限制是否
合理或相稱。
終審法院表示，駁回“有關權利不適用”的論點
的主要理由有二。首先，不論是“強硬”的做法
(即在所有政府擁有物業內都豁除行使發表自由
的權利)，還是折中的做法(即僅在部分政府擁有
物業內豁除行使該權利)，都是不能容許地尋求
以業權凌駕於基本憲法權利，任由可批准公眾出
入有關物業的政府機關不受約束地決定發表自
由的權利是否適用。其次，該論點完全忽略在建
議的地點示威或以其他形式發表意見就是有關
權利固有的一面，因此，在該地點豁除行使有關
權利，可恰當地解釋為對有關權利的限制，而按
照傳統的相稱原則，此限制須有理據支持。4
終審法院認為，考慮此問題的正確起點或傳統做
法，是聚焦在該項受保障的權利，並假設該權利
普遍適用，只受制於憲法上有效的限制。因此，
當發表自由的權利被援引時，人們會問，事實上
是否涉及該權利；若然，則需考慮以下問題：為
達致某合法目的而施加的限制，是否屬於《人權
法案》第16條列明的容許情況之一；若然，則該
限制是否與達致該目的有合理關聯；該限制是否
不超逾為達致該目的而合理所需者；以及從該項
侵犯權利措施所得的社會利益與受保障的權利
被侵蝕兩者之間，是否已取得合理平衡。5
終審法院認為，按常理很多地點都應豁除行使示
威及以類似方式發表自由的權利，這些地點包
括政府內部辦公室、航空交通管制塔、監獄囚室
及法官內庭。6不過，在上述地點豁除行使有關
權利的恰當基礎是，發表自由的權利可予有效限
制，但法院不應接納有關權利從來不適用的推
定規則。
終審法院又考慮了在私人物業內行使發表自由權
利這一點。法院的初步意見是，凡涉及受保障的
權利，用以確定有關進入物業行使權利的限制是
否與權利相稱的傳統做法仍然適用，但須受約
制，在進行相稱分析時須特別考慮關乎私人財
產尤為重要的元素。該等因素須予考慮，原因是
4 依循Tabernacle v The Secretary of State for Defence [2009] EWCA Civ 23案和 Mayor of London v Hall [2010] All ER (D) 171 (Jul);
[2011] 1 WLR 504案。不依循Committee for the Commonwealth of Canada v Canada [1991] 1 SCR 139案。5 希慎興業有限公司 訴 城市規劃委員會 [2016] 6 HKC 58; (2016) 19 HKCFAR 372案的原則適用。6 Committee for the Commonwealth of Canada 訴 加拿大 [1991] 1 SCR 139。
1414 基本法簡訊 二零一八年十二月 第二十期
《基本法》第105條和《人權法案》第14條分別
對私人財產和私隱權提供憲法保護，以及《基本
法》第29條對“香港居民的住宅和其他房屋”賦
予保護。
終審法院考慮了原訟法庭在香港特別行政區 訴
區國權 [2010] 3 HKLRD 371案的裁決。時任高
等法院原訟法庭法官張舉能注意到，《基本法》
容許施加保障他人權利所必要的限制，在涉及私
人住宅發展物業時，《基本法》保護住宅和私隱
權。張舉能法官考慮其他可供進行有關示威活動
的地點後，指出涉案人士有充分機會在公眾地方
行使相關權利。他總結說：
“……在未獲准進入私人住宅物業的情況下，和
平集會和言論自由的權利，若以實物或地理界限
而論，止於該等屬他人擁有的物業的界線。”7
終審法院認為，上述判詞雖可演繹為支持基於私
人物業權利而豁除行使發表自由權利的推定，但
較佳的看法似乎是，該判決整體上建基於傳統
採用的相稱原則，裁定拒絕涉案人士進入私人住
宅物業的做法屬合理而有效。
終審法院認同，就公眾可自由進入的私人商用物
業(例如商場之類的處所)而言，情況或會稍為不
明顯。終審法院審視歐洲人權法院就Appleby v
United Kingdom (2003) 37 EHRR 38案的裁決
後，認為把關於在公共物業和私人物業行使發表
自由權利的處理方法作類比，並不完全恰當。法
院會按照相稱原則，在每宗個案中評估為拒絕
他人進入所涉地點而對有關權利施加的限制。
然而，就私人物業而言，法院會衡量涉及保障私
產和在住宅享有私隱權的特殊元素，因而會相當
傾向於支持裁定對進入有關物業施加的限制有
效。
7 上述區國權案判決書第53段。
1515基本法簡訊 二零一八年十二月 第二十期
基本法案例摘要
第二個爭論點：“不干預”的論點
答辯人辯稱，法院不應干預立法會按《行政指
令》第11及12條規限行為的決定，因為這屬於立
法會事務的內部管理。終審法院認為，規限有意
且已獲准進入立法會範圍的非立法會人員及其
行為，不屬於管理立法會內部程序之列，因此不
干預原則並不適用。8
即使有關規限確是屬於內部管理之列，但由於
《行政指令》第11及12條對行使憲法權利施加限
制，法院有責任審視有關條文是否有效，故不干
預原則為次要考慮。
第三個爭論點：“依法規定”的論點
答辯人辯稱，《行政指令》第11條因不夠明確而
不符合“依法規定”的規定。《基本法》第39條及
《人權法案》第16條規定，任何看來是對發表自
由權利施加的限制，必須在法律上充分明確，才
能成為“依法規定”的有效限制。9
上訴人提出，某人會因沒有“遵守秩序”而受懲
罰，但由於這語句的意思含糊，該人“不能清晰
準確知道須避免作出何等行為”，故此對受保障
權利所施加的限制屬於無效。終審法院不接納
此論點。
終審法院認為，如按《行政指令》第11條本身背
景和目的作正當詮釋，難以指該條文在法律上
不明確。終審法院強調，第11條並非旨在懲罰僅
是沒有“遵守秩序”的人，而是針對懲罰那些進
入立法會範圍或在內逗留卻沒有“遵守秩序”
的人。該條文又規定，有關人士須遵從立法會人
員“為維持秩序”而發出的任何指示。終審法院
裁定，該條文顯然涉及在有關範圍內維持秩序。
此外，終審法院指出，《行政指令》第11條目的清
晰，就是因應立法會在制度和社會上地位的重
要性而制定訪客須遵守秩序的標準。第11條的
背景10顯示，該條文屬於法例框架的一部分，旨
在為立法會綜合大樓締造安全而莊嚴的環境，
以便立法機關在履行憲法職能議事時不受干擾
8 案例見梁國雄 訴 立法會主席(第1號) [2015] 1 HKC 195；(2014) 17 HKCFAR 689。9 在毛玉萍 訴 香港特別行政區 (2007) 10 HKCFAR 386案判詞第61段中，法院引用岑國社 訴 香港特別行政區 [2002] 3 HKC 117；
(2002) 5 HKCFAR 381案的判詞，把該原則撮要如下：
“法例須清楚界定刑事罪行，令市民易於明白，而用詞也須精確，足以讓市民預知其行為是否合法(有需要時可輔以適當法律意見)。
不過，法院承認法律無法達到絕對明確，即使達到也會過於僵化。法院因此認同，依法規定難免涉及有關規定在某程度上含糊，或
需由法院釐清。”10 此條文的背景見於其主體法例，即《權力及特權條例》，以及《行政指令》其他條文。
1616 基本法簡訊 二零一八年十二月 第二十期
或騷擾，但又同時准許公眾人士旁聽在會議廳
進行屬於公開立法程序的會議程序。鑑於有關
背景及《權力及特權條例》相關條文(包括詳題、
第2、3、5(b)、6(1)、8(1)及(3)、17(c)和20(b)條)闡
明的目的，終審法院認為，任何人只要閱讀《行
政指令》第11條，並在需要時輔以適當的法律意
見，都會知道在立法會小組委員會會議期間在公
眾席上示威造成騷擾，即屬違法。11
第四個爭議點：“全盤禁止”的論點
上訴人辯稱，《行政指令》第12條把以各種形式
展示任何“標誌、標語或橫幅”的行為一律定為
刑事罪行，而不論其目的、性質、方式及對立法
會內公共秩序的影響(如有)，涵蓋範圍過於廣
泛，欠缺理據支持。終審法院不贊同此論點，並
裁定《行政指令》第12條只是把在記者席或公眾
席上展示“標誌、標語或橫幅”的行為定為刑事
罪行，而非把“以各種形式展示任何‘標誌、標語
或橫幅’的行為一律定為刑事罪行”。該等禁止
所針對的是那些有機會導致公眾席秩序混亂，以
及可能騷擾立法會會議和其他人旁聽會議的權
利的展示行為。
終審法院也考慮到《行政指令》第12(3)條的規
定。該條訂明：
“任何人展示標誌、標語或橫幅，或展示在
任何衣物上的標誌或標語，或立法會人員認
為該人會展示標誌、標語或橫幅，或會展示
在衣物上的標誌或標語，又或會作出其他不
檢的行為，立法會人員可拒絕讓他進入記者
席或公眾席。”
終審法院裁定，上述以斜體標示的字句強烈表
明，禁止在公眾席或記者席上展示標誌、標語或
橫幅(包括在衣物上的標誌或標語)的規定所針
對的是相當於行為不檢的行為，因此在文意上已
限制第(1)及(2)款的適用範圍。如有人在公眾席
上穿着T恤，印有與立法機關會議程序無關的無
傷大雅訊息，而該人又不會揮舞T恤造成侵擾，
11 須區分Steel v United Kingdom (1999) 28 EHRR 603案、劉惠和 訴 香港特別行政區 (2003) 6 HKCFAR 624 ; [2004] 1 HKLRD 372 ;
[2003] HKCU 1412案和 Brooker v Police [2007] 3 NZLR 91案。
1717基本法簡訊 二零一八年十二月 第二十期
基本法案例摘要
該條文無意囿制該人。終審法院的結論是，按
正當詮釋，《行政指令》第12條並沒有訂下指稱
的“全盤禁止”，因此上訴人在此基礎上提出的
論點並不成立。
《行政指令》第12條 — 對發表自
由權利的限制是否有效？
終審法院認為，為保障立法機關妥善運作而限
制發表自由的權利，符合保障公共秩序的表述，
是《人權法案》第16條列明的目的之一。正如香
港特別行政區 訴 吳恭劭 (1999) 2 HKCFAR
442案的判決書所解釋，以及梁國雄訴 香港特
別行政區 (2005) 8 HKCFAR 229案的判決書
所重申，公共秩序是廣泛而靈活的概念，既不精
確，也難以表述。這概念曾被描述為：“基於公
共機構之妥善運作為集體所必要者的理由……
可理解為一可限制某些指明的權利和自由的基
準……”12。
終審法院裁定，《行政指令》第12條的限制，與
達致限制會議廳內的侵擾或干擾行為這個目的
有合理關聯。有關限制並不超逾為達致這目的而
合理所需者。終審法院認為《行政指令》第12條
的涵蓋範圍有限，僅適用於在記者席或公眾席上
的人士。這條文針對侵擾行為，以維持立法會會
議期間的良好秩序。此外，上訴人並沒有被禁止
在其他地方行使發表自由的權利。
最後，終審法院認為，有關限制一方面讓立法會
妥善履行其憲制職能而使社會得益，另一方面對
受保障的發表自由權利施加有限度的限制，兩者
之間已取得合理平衡。終審法院的結論指，《行
政指令》第12條對發表自由的權利所施加的是相
稱而有效的限制。
結論
終審法院不同意上訴在開始時已不能成立，但也
不接納上訴人提出的質疑《行政指令》第11條在
法律上是否明確和第12條是否符合相稱原則的
論點，一致決定駁回上訴。
12 已考慮香港特別行政區 訴 吳恭劭 [2000] 1 HKC 117; (1999) 2 HKCFAR 442案和梁國雄 訴 香港特別行政區 (2005) 8 HKCFAR 229 ;
[2005] 3 HKLRD 164 ; [2005] HKCU 887案。
1818 基本法簡訊 二零一八年十二月 第二十期
香港特別行政區 訴 梁曉暘終院刑事上訴2017年第5號(2018年2月1日)1
終審法院
背景
2014年6月13日，立法會財務委員會開會審議
新界東北新發展區前期工程的撥款申請，其間
多名示威者衝向立法會大樓多處入口，意圖經
上鎖的門進入大樓。正當示威者開始移走門前
所設的屏障，時任立法會主席兼立法會行政管
理委員會(“行管會”)主席曾鈺成(“曾先生”)
認為，當時立法會大樓的保安與秩序問題已超
出立法會保安人員的處理能力，故經行管會其
他委員同意後，他決定要求警方協助。警方應
要求進駐大堂候命。
1 英文判決書收錄於(2018) 21 HKCFAR 20。2 《條例》第19(b)條訂明“凡任何人……襲擊、干預、騷擾、抗拒或妨礙任何正在執行職責的立法會人員……即屬犯罪，可處罰款
$10,000及監禁12個月。”
其後，示威者企圖強行闖入立法會大樓。警方
嘗試組成封鎖線驅散正門入口的示威者，上訴
人猛烈推撞組成防線的警務人員。
上訴人被裁定多項罪名成立，包括妨礙正在執行
職責的立法會人員，違反《立法會(權力及特權)
條例》(第382章)(“《條例》”)第19(b)條2。案中
相關人員是一名警務督察(“郭督察”)。
《條例》第2(1)條界定“立法會人員”的涵義
為：
1919基本法簡訊 二零一八年十二月 第二十期
基本法案例摘要
3 《條例》第8(3)條訂明：“為維持會議廳範圍的保安、確保在其內的人舉止行為恰當、以及為其他行政上的目的，主席可不時發出他認
為必要或適宜的行政指令，以規限（非議員或非立法會人員）的人進入會議廳及會議廳範圍內，並規限上述的人在其內的行為。”(斜體
為本文所加)4 《條例》第8(2)條訂明：“除議員或立法會人員外，任何人進入或逗留在會議廳範圍內的權利，須受議事規則或立法會所通過用以限制
或禁止享有此項權利的決議所規限。”5 “會議廳範圍”的定義包括“會議廳所座落的整座建築物，以及為立法會而使用或提供的任何與該建築物毗鄰或屬於它的前院、庭院、
花園、圍場或空地”。6 保障立法會言論及辯論自由(第3條)；豁免立法會議員因在立法會內或致立法會的書面報告中所發表的言論而遭民事或刑事起訴(第4條)；
議員出席立法會或任何委員會會議時，可免因刑事罪行而遭逮捕(第5條)等等。
“……秘書或根據主席的命令在會議廳範圍
內行事的任何其他人員或人士，包括在會議
廳範圍內當值的任何警務人員。”
上訴人就其被裁定犯了《條例》第19(b)條所指
罪行，申請向終審法院提出上訴，並獲許可。
獲許可的法律問題如下：
問題一：警務人員為處理源於《條例》第
8(3)3條的事宜而進入《條例》第2條所界定
的“會議廳範圍”，是否需要根據《條例》
第8(2)4或(3)條獲得授權？
問題二：警務人員如沒有根據《條例》第
8(2)或(3)條獲得授權而進入《條例》第2條
所界定的會議廳範圍5，是否“在會議廳範
圍內當值”，因而屬於《條例》第2條所指
的“立法會人員”？
上訴人的論據
上訴人就不服定罪提出兩項主要理由：
(i) 郭督察不是第19(b)條所指的“立法會
人員”；以及
(ii) 即使郭督察屬於該類人員，但他遭上
訴人妨礙時並不是在執行職責。
理由一：不是立法會人員
上訴人辯稱，《基本法》第78條豁免立法會議
員出席立法會會議時和赴會途中遭受逮捕，因
此該條文必定包括賦權拒絕讓尋求進入立法會
範圍逮捕議員的人(包括警務人員)入內，以及
驅逐已入內的警務人員。上訴人宣稱，事先獲
得邀請是警務人員可合法進入立法會範圍的必
要條件，原因是不受限制進入立法會處所與權
力分立的原則相抵觸。此外，上訴人辯稱，普
通法及《警隊條例》(第232章)所授予警方的權
力並無訂明依據，可讓警務人員在未得到事先
邀請的情況下進入立法會範圍及在其內執行警
務工作。雖然曾先生確有向警方求助，但上訴
人爭辯，指曾先生僅以立法會行管會主席而非
立法會主席的身分提出要求，因此以他所提出
的邀請作為警方進入的理據，實屬無效。
終審法院認為，上訴人不能引用《基本法》第
78條去辯稱，警務人員在立法會範圍出現是
抵觸該條文訂立的豁免逮捕憲法保障。《基
本法》第78條訂明，“香港特別行政區立法會
議員出席會議時和赴會途中不受逮捕”。終審
法院認為，《條例》6載有的類似條文旨在確保
言論及辯論自由，這兩者都對立法程序尤為重
要。
2020 基本法簡訊 二零一八年十二月 第二十期
一如普通法下7有關議會特權8的情況，在所需
強制執法行動對立法會核心事務無負面影響的
情況下，《基本法》第78條和《條例》相關條
文所訂立的豁免，不會為普通刑事罪行的刑事
法律責任設限，即使涉案者是立法機關議員亦
然。此外，在立法會範圍內執行普通刑事法律
也不會侵犯權力分立的原則。終審法院裁定，
《基本法》第78條與並非議員而被控以與上訴
人所定罪名同類罪行的人，毫無關係。
《條例》的條文
終審法院考慮了《條例》和《規限獲准進入
立法會大樓的人士及其行為的行政指令》(第
382A章)(“《行政指令》”)，當中均訂下法定
機制，對立法會議員及人員以外的人士進入立
法會範圍作出規限。《條例》和《行政指令》
的相關條文確認立法會人員有權進入及逗留在
立法會範圍內。
終審法院指出，《條例》豁免所有立法會人員
不受進入立法會大樓的規則所規限，而無訂明
對警務人員的約制。終審法院認為，假如《條
例》的原意是警務人員須得到主席或其代表事
先邀請才可進入立法會範圍，理應訂有對該豁
免的適當約制。
同樣，終審法院裁定，根據《條例》第8(3)
條，進入會議廳範圍的立法會人員不受行政指
令所規限，當中沒有約制警務人員須得到事先
7 R v Chaytor [2011] 1 AC 684。8 源自《1689年人權法案》第9條和有關承認議會專有審理權範圍內各項事宜的慣常做法。
2121基本法簡訊 二零一八年十二月 第二十期
基本法案例摘要
邀請方可進入。《條例》第20條9也清楚訂明，
因違反第8(2)條下訂定的任何議事規則或第
8(3)條下訂定的任何行政指令而干犯的罪行，
一般不適用於立法會人員。
終審法院注意到，《條例》沒有顯示警務人員
在該等範圍內當值需要立法會主席事先邀請。
《條例》第2(1)條界定“立法會人員”包括“在
會議廳範圍內當值的任何警務人員”。《條
例》並無訂明這類人員須事先獲得邀請方可進
入處所，而規定只要該人員在有關範圍內“當
值”，即符合作為“立法會人員”的資格。
再者，如須得到主席准許方可進入立法會大樓
某些特定部分，有關規則會明文規定。舉例來
說，《行政指令》第4(1)條訂明，“除議員或
立法會人員外，任何人未經主席准許，不得進
入在圖則上註明是前廳的地方或任何委員會會
議室”。第4(2)、5、6及7條也有相若規定。
終審法院指出，當需要警方協助，有關要求很
可能會由立法會一名負責人提出，而《條例》
並無規定需由出任主席的議員以主席身分提
出。無論如何，即使警務人員未獲主席邀請而
在立法會有關範圍內當值並不違法，也不因而
失去其作為第19(b)條所指的立法會人員身分。
最後，終審法院指出，即使警務人員(如郭督
察)需有立法會主席發出的邀請才可進入立法會
大樓，郭督察在案中確實接到曾先生的邀請。
雖然曾先生認為自己在提出要求時是以行管會
主席的身分行事，但這無關宏旨，因為客觀上
和法律上，10他在尋求警方介入時也是立法會
主席。
理由二：郭督察並不是在執行職責
上訴人辯稱，公眾有權進出立法會，而有關權
利只可藉書面授權11中止或撤銷。舉例來說，主
席在2014年6月13日晚上原本可根據《條例》第
8(3)條發出了停止開放立法會的行政指令，但他
並無作出如此的書面授權。鑑於並無藉書面授
權限制公眾進出立法會，郭督察及其他人員遭上
訴人妨礙時並不是在執行職責。
終審法院裁定，上訴人的論點缺乏理據支持，
而立法會也設有合法的進出限制。終審法院又
裁定，《條例》第8(3)條授權主席為維持會議
廳範圍的保安，可不時發出他認為必要或適宜
的行政指令，以規限非議員或非立法會人員的
9 第20條規定，凡違反第8(2)條所指的規則或根據第8(3)條規限進入會議廳範圍的指令，而進入或企圖進入會議廳範圍，即屬犯罪。10 依據《立法會行政管理委員會條例》(第443章)第4(1)(a)條，曾先生時任立法會主席，因此是行管會當然主席。第4(1)(a)條訂明：“管理
委員會由以下成員組成……立法會主席，他並擔任管理委員會主席”。11 例如《立法會議事規則》、立法會決議或由主席發出的行政指令。
2222 基本法簡訊 二零一八年十二月 第二十期
人進入有關範圍內。兩份由主席發出的行政指
令在2014年6月13日當天仍然生效，並且與取
得指令的當時情況相關。
終審法院強調，示威者顯然意圖進入立法會大
樓干擾進行中的財務委員會會議。立法會的保
安人員是依據《行政指令》第12(3)條12合法行
事，拒絕讓示威者進入大樓，理由是他們正在
作出並可能會作出破壞秩序的行為。郭督察及
其他人員協助執行為維持秩序而依據《行政指
令》第11條13發出的指示，當時他們是根據
《警隊條例》和以《條例》第19(b)條所指的立
法會人員身分，合法地執行職責。
12 《行政指令》第12(3)條授權：“……立法會人員認為該人……會作出…… 不檢的行為，……可拒絕讓他進入記者席或公眾席。”13 《行政指令》第11條訂明：“進入會議廳範圍或在內逗留的人均須遵守秩序，並須遵從立法會人員為維持秩序而發出的任何指示。”
總結
基於上述原因，終審法院一致裁定駁回上訴。
終審法院裁定，問題1的答案是“不”，並指
出警務人員進入大樓可以是執行他們的一般
職責，而不一定限於處理源於《條例》第8(3)
條的事宜。至於問題2，假設該人員進入會
議廳範圍是為了執行一般警務職責，則答案
是“是”。
2323基本法簡訊 二零一八年十二月 第二十期
基本法案例摘要
律政司司長 訴 黃之鋒、羅冠聰和周永康終院刑事上訴2017年第8至10號(2018年2月6日)1
終審法院
背景
本上訴案源於裁判法院對三名上訴人的定罪，即
判處第一和第三上訴人參與非法集結及第二上
訴人煽惑他人參與非法集結罪名成立。導致定罪
的非法集結在2014年9月26日，即主要在金鐘政
府總部(“政總”)一帶街道舉行的“佔領中環”大
型示威行動開始前不久發生。
下級法庭的裁決
經裁判官審訊後，第一和第三上訴人被裁定參與
非法集結罪名成立，違反《公安條例》(第245章)
第18條；第二上訴人被裁定煽惑他人參與非法集
結罪名成立。2016年8月15日，第一和第二上訴
人分別被判處80小時及120小時社會服務令；第
三上訴人被判處監禁三星期，緩刑一年。
律政司司長依據《裁判官條例》(第227章)第104
條向裁判官申請覆核有關刑罰，但遭裁判官在
2016年9月21日拒絕。
律政司司長向上訴法庭申請覆核
2016年10月13日，律政司司長根據《刑事訴訟程
序條例》(第221章)第81A條向上訴法庭申請覆
核刑罰。上訴法庭批准有關申請，並裁定裁判官
在判刑時犯下原則性錯誤，(概括而言)即：
1 英文判決書收錄於(2018) 21 HKCFAR 35。
2424 基本法簡訊 二零一八年十二月 第二十期
(i) 裁判官沒有考慮刑罰須具阻嚇力的因
素，反而對上訴人的個人情況和犯案動機給
予不相稱的比重。
(ii) 裁判官認為案件不涉及嚴重暴力行為，
忽略了這是大規模的非法集結，有相當的暴
力衝突風險。
(iii)裁判官忽略了上訴人定必可合理地預期，
參與行動的人與保安員及警方可能發生衝
突，而無可避免會有保安員受傷。
(iv)在考慮上訴人意欲進入政總東翼前地
(“政總前地”)這個他們視之為富有歷史意
義的地方抗議時，裁判官忽略了事發當晚，
兩個學生團體(即學民思潮和香港專上學生
聯會)已在政總外的馬路舉行集會，而政總前
地當時是關閉的，但他們卻堅持非法強行進
入。
(v) 裁判官對上訴人聲稱有悔意這一點給予
過多比重。上訴人只是表面上有悔意，法庭不
應給予過多比重。
上訴法庭撤銷裁判官的判刑，分別判處第一、第
二和第三上訴人監禁六個月、八個月和七個月。
上訴人以判決有實質及嚴重的不公平情況為理
由，向終審法院申請上訴許可；第二和第三上訴
人更向上訴法庭申請，要求就上訴法庭的判決涉
及具有重大而廣泛重要性的法律觀點發出證明
書，但被上訴法庭拒絕。
給予許可上訴至終審法院
上訴人其後申請許可上訴至終審法院，其新增的
理由是擬提出的上訴涉及具有重大而廣泛重要
性的法律論點。終審法院批准上訴人的上訴許可
申請，就四個獨立的爭議點提出上訴。
第一爭議點：上訴法庭覆核刑罰時
重新審查案中事實的權力
第一爭議點是上訴法庭在審理根據《刑事訴訟
程序條例》第81A條提出的覆核刑罰申請時，可
在何種程度上可推翻、修改、取代或補充原判所
依據的事實。
終審法院強調，原則上，在覆核刑罰的申請中，
律政司司長並不享有和被定罪的人針對刑罰提
出上訴時同樣的權利，2而覆核刑罰的程序也有
別於被定罪的人針對定罪或刑罰提出上訴的程
序。有關覆核只限於以下四項理由，即其針對的
刑罰(i)法律並不認可；(ii)原則上錯誤；(iii)明顯過
重，或(iv)明顯不足。覆核刑罰的權力範圍受“免
受一罪兩審”這憲法保障權利所規限。《人權法
案》第11(6)條訂明：
“任何人依香港法律及刑事程序經終局判決判定
有罪或無罪開釋者，不得就同一罪名再予審判或
科刑。”
在決定判刑法院有否犯下上述任何錯誤時，終審
法院指上訴法庭審視下級判刑法院可得的任何
相關證據，是適當之舉。假如下級判刑法院裁斷
事實方面犯錯，並基於該些事實判刑，上訴法庭
可在覆核時糾正有關錯誤。
終審法院查考了香港和英國有關案例，認為案中
法官若沒有考慮相關的事項或其考慮的因素與
2 香港正按察司李比爵士在 Re Applications for Review of Sentences [1972] HKLR 370案的判決書第376頁裁定：
“就本席而言，足信納當中有實質區別，故堅持以下看法……在考慮律政司以明顯不足為理由申請許可覆核刑罰時，合議庭所採用的驗證
準則，應較同一法院考慮被定罪的人針對刑罰提出上訴時所規定或施加的驗證準則嚴格得多。”
2525基本法簡訊 二零一八年十二月 第二十期
基本法案例摘要
案無關，便屬於犯下原則性錯誤。然而，終審法
院認為，上訴法庭除非斷定該刑罰明顯不足，否
則無權對某項相關因素，給予多於或少於判刑法
院所給予的比重。
第二爭議點：以公民抗命和行使憲
法權利為動機
至於裁判官應在何種程度上考慮上訴人的犯
案動機，上訴人指稱，干犯罪行是為進行公民
抗命，並且是根據《基本法》第27條(該條訂
明：“香港居民享有言論……集會、遊行、示威
的自由……”)和《人權法案》第16及17條行使言
論自由和集會自由的憲法權利。
終審法院認為，犯事者以行使憲法權利3為理由
請求輕判，不甚可取，原因是犯事者既被定罪，
3 終審法院常任法官李義在香港特別行政區 訴 周諾恆 (2013) 16 HKCFAR 837案的判決書第39段指出：
“示威人士一旦牽涉暴力或威脅使用暴力(以稍為過時的字詞來形容是‘破壞安寧’)，便是逾越受憲法保障的和平示威的界線，進入非法活
動的領域，可受法律制裁和限制。若示威人士逾越上述界線而非法干擾他人的權利和自由，後果也是一樣。”
必然代表其已逾越合法行使憲法權利與進行非
法活動之間的分界線。
終審法院指出，公民抗命的概念在香港可獲承
認。廣義來說，公民抗命包括(i)犯事者因相信某
一法律不公平而違反該法律，或(ii)犯事者為抗議
其視為不公平情況，或為帶來法律上或社會上的
改變而作出違法行為。犯事者因良心驅使的反對
或基於真誠信念而作出任何上述行為，都是法庭
可以考慮的犯罪動機。各種形式的公民抗命都有
共同特點，就是採取的行動必須是和平非暴力。
法庭給予此等動機的比重必然隨案件的實際情
況而異，也不會衡量犯事者所主張的任何信念是
否可取。此外，進行公民抗命也必然預期受罰，
因為示威者是以接受懲罰來喚起人們關注所抗
議和指稱的不公平情況。
2626 基本法簡訊 二零一八年十二月 第二十期
終審法院解釋，在本上訴案中，上訴人並非針對
《公安條例》第18條是不公平的法例才作出公民
抗命行為，而是在抗議政府提出的政改方案期間
作出有關行為。案中行為涉及暴力，從定義上來
說不屬公民抗命，因此，在判刑階段以公民抗命
為理由請求輕判，應得的比重甚少。
第三爭議點：上訴法庭對日後案件
的指引
第三爭議點關乎上訴法庭對日後案件訂下的判
刑指引，是否適用於上訴人的案件。
終審法院認同應遵守的原則是，按犯事者犯案當
時的量刑指引或準則判刑。這體現《人權法案》
第12(1)條所賦予刑事處罰沒有追溯力的保障，
該條規定：
“……刑罰不得重於犯罪時法律所規定。
犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人
之法律。”
終審法院留意到，非法集結這項公安罪行並無既
定量刑指引或準則。
上訴法庭沒有就非法集結罪訂下任何固定的量
刑起點，而是強調必要具阻嚇力和懲罰作用。終
審法院認為，鑑於香港當前情況，包括社會動亂
事件和大型抗議活動日增，上訴法庭為日後判刑
事宜提供指引，並從嚴判處涉及暴力的大規模非
法集結案件，實屬恰當，也是上訴法庭的職責所
在。
終審法院認同上訴法庭訂立的判刑原則，以及其
認為相關的各項判刑因素。對於上訴法庭指，即
使本上訴案的暴力程度相對較低，法庭也不會姑
息涉及暴力的非法集結，終審法院認為上訴法庭
傳達這一信息，做法正確。
然而，終審法院認為不宜使用上訴法庭的指引於
案中上訴人，以免因依照新的判刑指引，把明顯
更重的刑罰以追溯方式加諸上訴人身上。這做法
體現法律必須明確的原則，以及《人權法案》第
12(1)條所賦予刑事處罰沒有追溯力的保障。
第四爭議點：《刑事訴訟程序條
例》第109A條及年輕這因素與判刑
的相關性
本上訴案的最後一個爭議點僅關乎第一上訴人，
所涉問題是上訴法庭應給予《刑事訴訟程序條
例》第109A條何種程度上的考量。
2727基本法簡訊 二零一八年十二月 第二十期
基本法案例摘要
《刑事訴訟程序條例》第109A條4規定，判刑法
院在考慮對16至21歲的犯事者判處何種適當刑
罰時，須取得和考慮關乎該年輕犯事者的情況、
所涉罪行、其品格、健康及精神狀況的資料，以
評估是否適合向其判處某種刑罰。雖然取得上述
資料的規定並非絕對，但法庭除非認為別無其他
可選的適當刑罰，否則不得判處監禁刑罰。
終審法院裁定，上訴法庭誤解第一上訴人的大
律師的陳詞，以為其意指上訴法庭可不用作出
《刑事訴訟程序條例》第109A條規定的評估。
無論如何，上訴法庭若有權覆核裁判官的判刑，
則作為《刑事訴訟程序條例》第109A條下的判
刑法院，便有責任考慮一切可選的非監禁刑罰。
因此，上訴法庭沒有遵循第109A條的規定，實屬
犯錯。
在本案應用這些原則
裁判官是否犯下原則性錯誤或判刑
明顯不足？
鑑於上文摘錄的各點，上訴法庭認為裁判官犯下
原則性錯誤。終審法院不認同上訴法庭指裁判
官沒有考慮相關事宜，因此犯下原則性錯誤。相
反，終審法院認為，裁判官顯然知悉下述各點：
刑罰須具阻嚇力這因素、案中的集結屬大規模性
質、發生暴力衝突的風險、上訴人知道參與行動
的人可能與保安員和警方衝突而無可避免至少
會有部分保安員受傷、之前已舉行合法集會的事
實，以及示威者沒有絕對權利進入政總前地。此
外，終審法院認為，除非裁判官判處的刑罰明顯
不足或與法庭一貫的刑罰範圍不符，否則對上訴
人的個人情況、動機和表達悔意給予多少比重，
全屬裁判官酌情權以內的事情。5
4 《刑事訴訟程序條例》第109A(1)條訂明：
“對任何年屆16歲或超過16歲而未屆21歲的人，法庭除非認為沒有其他適當的方法可處置該人，否則不得判處監禁；就決定任何其他處
置該人的方法是否適當而言，法庭須取得和考慮有關情況的資料，並須顧及在法庭席前的任何關於該人的品格與其健康及精神狀況的資
料。”5 正如終審法院常任法官包致金在Ting Kwok Keung v Tam Dick Yuen & Others (2002) 5 HKCFAR 336 案第41段中引用賀輔明勳爵於
Biogen Inc v Medeva Plc [1997] RPC 1 案的論述：
“上訴法官在推翻原審法官對事實的評估時必須謹慎行事，這是基於充分的理由，而非僅出於專業上的禮貌。因為即使是極其嚴謹的法
官作出的具體事實裁斷，本質上也只是法官就其對基本證據的印象所作的不完整陳述，其裁斷的表述，在某些重點、相對比重、細微的
修飾和差別方面，往往有着模糊不精確之處……這些都因時間和言語所限而未能確切表述，但卻可能大大影響法官的整體評估。”
2828 基本法簡訊 二零一八年十二月 第二十期
終審法院認為，裁判官所判處的刑罰並非明顯不
足。在裁判官判刑時，上訴法院並無指引規定同
類案件須判處即時監禁，而非法集結罪可判處的
刑罰包括判處社會服務令。終審法院的看法是，
鑑於相關刑罰並非明顯不足，上訴法庭並沒有恰
當理據對裁判官已考慮的相關因素給予不同比
重。
上訴法庭的事實裁斷
至於上訴人辯稱上訴法庭曾考慮的數項因素構
成新事實裁斷，終審法院認為，上訴法庭重點提
述的各項因素中，除兩項外，其餘都是上訴法庭
大可基於裁判官席前的證據而提出的。終審法院
認為，在沒有證據驗證第二上訴人的陳述是否真
實的情況下，上訴法庭不得斷定有關陳述“沒有
6 上訴法庭的判決書第165段。7 第9至11段。8 第4(IV)段。
根據”。此外，上訴法庭斷定上訴人的態度“表
明他們對所干犯的罪行沒有真誠悔意”6，看來與
裁判官在判刑理由7及申請覆核刑罰的決定8中指
其認為上訴人懷有悔意的清晰事實裁斷相抵觸。
終審法院認為除非裁判官所作的事實裁斷，可輕
易基於上訴法院可依據的常見理由推翻，否則，
上訴法庭不應作出與裁判官相抵觸的裁斷。
結論
終審法院一致裁定三名上訴人上訴得直，撤銷上
訴法庭判處的監禁刑罰，並恢復裁判官所判的刑
罰。終審法院強調，日後參與涉及暴力的大規模
非法集結的犯事者，會根據上訴法庭制定的新
指引被判刑。
2929基本法簡訊 二零一八年十二月 第二十期
基本法案例摘要
香港特別行政區 訴 蔡偉麟終院刑事上訴2017年第11號(2018年5月9日)1
終審法院
背景
一名13歲女童自稱17歲，在成人網站邀約提供性
服務。上訴人與女童前往賓館，並一起淋浴。上
訴人雙手撫摸女童身體，而女童為他口交。上訴
人被控猥褻侵犯，違反《刑事罪行條例》(第200
章)(“《條例》”)第122(1)及(2)條。他聲稱，女童
外表、體型和說話語氣成熟，故毫不懷疑她的年
齡。女童作供時也表示與客人見面時會打扮得比
較成熟。女童同意進行上述所有作為，這點並無
爭議。
《條例》第122(1)和(2)條訂明如下：
(1)除第(3)款另有規定外，任何人猥褻侵犯
另一人，即屬犯罪，一經循公訴程序定
罪，可處監禁10年。
(2) 年齡在16歲以下的人，在法律上是不能
給予同意，使某項作為不構成本條所指
的侵犯的。
下級法庭的裁決
原審裁判官經審訊後裁定有關罪行不屬絕對法律
責任罪行，判上訴人無罪。當上訴人真誠相信女
童年滿16歲或以上，並實際得到女童同意，便會
獲判無罪。原審裁判官的裁定被原訟法庭推翻。
原訟法庭引用終審法院在香港特別行政區訴蘇
偉倫案2(涉及與一名16歲以下女童非法性交)的
裁決，裁定按照必然含意，猥褻侵犯年齡在16歲
以下的人在立法原意上應屬絕對法律責任罪行。
上訴許可
上訴委員會給予向終審法院提出上訴的許可，
證明下述法律問題具有重大而廣泛的重要性：
(i)如某罪行同時違反《刑事罪行條例》第
122(1)和(2)條，而指稱受害人的年齡在16
歲以下，該罪行是否屬絕對法律責任罪行。
1 英文判決書收錄於(2018) 21 HKCFAR 167。2 英文判決書收錄於(2006) 9 HKCFAR 530。
3030 基本法簡訊 二零一八年十二月 第二十期
(ii)如控方根據第122(1)條控告某被控人猥褻侵
犯年齡在16歲以下的人，該被控人在法律
上可否以該人實際給予同意而他真誠相信該
人年滿16歲或以上，作為免責辯護理由。
(iii)控方如根據第122(1)條提出檢控，而指稱受
害人的年齡在16歲以下，控方是否必須證
明被控人並非真誠相信該人的年齡在16歲
或以上。
斷定法定罪行的犯罪意圖
終審法院引述上訴法庭在香港特別行政區訴蘇
偉倫案的裁決。3在該案中，時任高等法院首席法
官馬道立指出現代決定罪行的起點，就是在法例
並無提及犯罪意圖元素時推定犯罪意圖為必要
元素，除非該項推定因法律明示或其必然含意而
被排除，則屬例外。如此裁定是要反映合法性原
則。4
在英格蘭，法院如在案件中裁定犯罪意圖推定已
被排除(過往為香港法院所依循)，則在詮釋法律
時將面對嚴峻的抉擇，一是將之詮釋為須證明
全部的犯罪意圖的罪行，一是將之詮釋為施加絕
對法律責任的罪行。在香港，終審法院就幸凌宇
訴 香港特別行政區案作出裁決後，5確認確立法
律責任的五個可能基準，由須證明全部的犯罪意
圖至施加絕對法律責任不等，中間還有三個可能
性。
為了涵蓋較嚴重刑事罪行(例如Kulemesin訴香
港特別行政區案6所涉罪行)，以及就違禁行為所
3 英文判決書收錄於[2005] 1 HKLRD 443。4 Steyn勳爵在B(A minor) v DPP [2000] 2 AC 428案的判決書第470頁，引用Hoffmann勳爵在R v Secretary for the Home Department, Ex
parte Simms [2000] 2 AC 115案第131頁的判詞。5 英文判決書收錄於(2010) 13 HKCFAR 142。6 英文判決書收錄於(2013) 16 HKCFAR 195。
致後果考慮相關犯罪意圖的問題，終審法院重新
訂定在幸凌宇一案所訂的五項可能選擇：
(i) 犯罪意圖的推定依然存在，控方必須就
罪行各項元素證明被告人知情、懷有意
圖或罔顧後果(“第一項選擇”)；
(ii) 控方無需證明犯罪意圖，但若然有可提
出合理疑點的證據顯示，被告人的作為
或不作為可能是出於他真誠並合理地相
信，他的行為所涉情況或可能造成的後
果如果屬實，不會涉及法律責任，則他
必會獲判無罪釋放，除非控方能在無合
理疑點下證明，被告人沒有此等可開脫
罪責的信念或並無合理理由存此信念，
則作別論(“第二項選擇”)；
(iii) 犯罪意圖的推定被排除，因此控方無需
證明犯罪意圖，但被控人在下述情況下
有充分的免責辯護理由：被控人能按相
對可能性的衡量準則證明，他的作為或
不作為乃是出於他真誠並合理地相信，
他的行為所涉情況或可能造成的後果如
果屬實，他不會觸犯有關罪行(“第三項
選擇”)；
(iv) 犯罪意圖的推定被排除，而被控人只能
依據法例明訂的免責辯護理由，而此等
免責辯護理由的存在抵觸上文所述的第
二及第三項選擇(“第四項選擇”)；以及
(v) 犯罪意圖的推定被排除，而有關罪行屬
絕對法律責任罪行，控方若證明被控人
3131基本法簡訊 二零一八年十二月 第二十期
基本法案例摘要
的違禁行為或不作為成立，則會勝訴，
不論被控人對罪行相關元素存何意圖亦
然(“第五項選擇”)。
終 審 法 院 把 這 五 個 重 新 訂 定 的 選 擇 稱
為“Kulemesin選擇”，並裁定在詮釋包括屬嚴重
及規管性質的法定刑事罪行時，若法例並無提及
與罪行相關的必要意圖或對之模稜兩可，則上述
所有選擇均應視為有可能的結論。7
犯罪意圖的推定
終審法院認為，撇開涉及年齡在16歲以下人士的
案件不談，在猥褻侵犯的案件中，控方必須證明
存在兩項主要的犯罪行為元素。第一，控方必須
證明被控人“在未經另一人同意並且無合法辯解
之下故意觸摸該人”。因此，如得到真誠同意，則
不算侵犯。第二，控方必須證明該侵犯行為“附
帶有對被指稱受到侵犯的人作出的猥褻情況”。
根據犯罪意圖的推定，控方必須就上述兩項犯罪
行為元素，證明被控人有相應的犯罪意圖。換言
之，控方必須證明被控人在未經受害人同意下意
圖用手觸摸她。若有證據顯示有合理疑點，不能
確定被控人是否相信受害人給予同意，則控方必
須證明被控人不曾存此信念。然而，《條例》
第122(2)條視年齡在16歲以下的人無能力給予同
意，因而即使這類受害人已實際給予同意的證據
確鑿，但向其作出猥褻行為也屬侵犯。第122(2)
條的效力是在構成猥褻侵犯的犯罪行為和犯罪
意圖中剔除同意元素。因此，就涉及年齡在16歲
以下人士的案件而言，犯罪意圖的推定不涉任何
同意元素。
然而，被控人對受害人年齡的看法卻是完全另一
回事。雖然在涉及16歲或以上人士的案件中，受
害人的年齡無關宏旨，但本案受害人未滿16歲，
正是第122(2)條所修訂罪行的重要元素。就後者
而言，受害人未滿16歲，無論是否已予同意，被控
人對其作出猥褻行為即屬觸犯猥褻侵犯罪。因
7 同上，第90段。
3232 基本法簡訊 二零一八年十二月 第二十期
此，終審法院裁定，受害人的年齡構成該“修
訂罪行”的犯罪行為一部分，以及本案涉及犯罪
意圖的推定。
排除推定
犯罪意圖的推定是否能排除，關乎法例詮釋問
題，須審視法例用語、罪行性質及標的物、立法目
的，以及任何其他顯示立法原意的事項。
終審法院考慮香港法院向來對於與年齡相關的
性罪行的處理方法後，裁定在本港司法管轄區，
就猥褻侵犯年齡在16歲以下的人士而言，犯罪意
圖的推定已被排除。終審法院認為，第122(2)條
的立法原意顯然是特別保護易受傷害類別人士，
使他們免受性剝削。事實上，法院的處理方法是
一向實施這種保護。如果不就女童的年齡排除犯
罪意圖的推定，立法目的便會受損；而對於被告
人聲稱自己真誠地相信受害人的年齡為16歲或以
上這點，控方便須提出無合理疑點的反證。
排除推定的依據
(i) 絕對法律責任？
終審法院認為，施加絕對法律責任，主要針對基
本上屬規管性質的罪行，而非嚴重的罪行，也只
限於施加絕對法律責任能達致有用目的的時候。
終審法院裁定，原訟法庭錯誤裁決當受害人實際
年齡在16歲以下時，《條例》第122(2)條施加絕
對法律責任。終審法院引幸凌宇案和Kulemesin
案，確認在斷定某罪行是否絕對法律責任罪行
前，必須考慮相關罪行能否被詮釋成只是定下較
不嚴苛的居中基準法律責任，而充分達到有關立
法目的。
終審法院否決在本案引用蘇偉倫案，並以兩項理
由區分之。首先，有別於《條例》第124條所訂的
非法性交罪，8在猥褻侵犯罪的立法歷史中，並
無明訂與“合理相信”對等的免責辯護理由，更
不可能有後來廢除這免責辯護理由的事。其次，
上訴法庭對蘇偉倫案作出判決，是在法律責任居
中基準獲確認採納之前。因此，上訴法庭的裁決
反映在要證明全部犯罪意圖與絕對法律責任之
間所作的嚴峻抉擇。倘若法庭今天裁決該案，便
須考慮能否詮釋第124條為只是定下居中基準的
意圖而非全部犯罪意圖，而仍能充分達到有關罪
行的立法目的。這可能會得出另一截然不同的結
論，尤其是考慮到《條例》第123條所訂的罪行(與
年齡在13歲以下的女童非法性交)屬可處終身監
禁，因此亦應該被詮釋為屬絕對法律責任的罪行
的時候。
此外，高等法院認為，立法機關在1991年把猥褻
侵犯罪的最高刑期倍增，顯示其原意在於施加絕
對法律責任。終審法院不同意此見解，並指出一
般而言，罪行所受的懲罰和社會非議愈嚴重，愈
可能確認存在犯罪意圖的推定。因此，最高刑期
倍增不是詮釋為施加絕對法律責任的支持理據，
反而是有所不利。
(ii) Kulemesin的第四項選擇？
與原訟法庭的裁決相反，終審法院指出，《條
例》第122(3)和(4)條定下以合理地相信為免責辯
護理由，並不表示原意是要使這兩項條文所不適
用的被告人不能有任何免責辯護理由。如要採納
Kulemesin第四項選擇，唯有是當明訂免責辯護
理由與Kulemesin第二和三項選擇的並存相抵觸
8 蘇偉倫案涉及《條例》第124條。
3333基本法簡訊 二零一八年十二月 第二十期
基本法案例摘要
的時候，但本案並無如此抵觸的情況。第122(3)
和(4)條所定的免責辯護理由只涵蓋極少和罕見
的情況，即被告人真誠並合理地相信自己與指稱
受害人為已婚夫婦，以及沒有任何理由懷疑指稱
受害人精神上無行為能力。因此，這類特殊免責
辯護理由的存在，與以相信受害人年滿16歲或以
上為據的免責辯護理由並無抵觸。同樣地，把第
122(2)條詮釋為在該條第(3)和(4)款不適用時，也
能一般性地涵蓋Kulemesin第二或三項選擇，這
詮釋並無錯誤。
(iii) Kulemesin第二或三項選擇？
終審法院認為第二及三項選擇均接納被控人以
真誠並合理地相信為免責辯護理由，兩者分別在
於被控人在第二項選擇下只須承擔援引證據的責
任，而在第三項選擇下則須就其所信履行具說服
力的舉證責任。終審法院裁定，Kulemesin第三項
選擇對被控人施加具說服力的舉證責任，最能切
實反映《條例》第122(2)條的立法目的，即保障易
受傷害的未滿16歲男女童免受性剝削。
終審法院解釋指，第三項選擇較第二項選擇可
取，原因是後者未能充分保障易受傷害的受害
人。在第二項選擇下，儘管控方可藉證明被控人
所指稱真誠相信受害人的年齡或指稱所信的合
理性為不實，從而確立他有罪，但法院或陪審團
如認為被控人很可能不是真誠並合理地相信受害
人已達足夠年齡，惟對他是否如此相信仍有合理
疑點，則仍會判他無罪。
反觀第三項選擇，則可以更準確地反映立法目
的，因為被控人如指稱自己真誠並合理地相信受
害人已達同意年齡，則應說服法院或陪審團相信
他確信如此，而他是最能夠解釋此事的人。有關
要求嚴苛程度適中，有助勸導男士切勿向可能屬
於受保護類別的少女作出猥褻行為，否則要承受
不能履行具說服力舉證責任的後果。
合理及相稱驗證準則
逆轉舉證責任削弱了憲法賦予的無罪推定權利；
如此必須能通過合理及相稱驗證準則，才有理可
3434 基本法簡訊 二零一八年十二月 第二十期
據：即逆轉舉證責任與達到合法目的之間有合理
關聯，而且沒有超過達到該目的之所需。再者，採
用逆轉舉證責任，必須在促進社會利益與受憲法
保護的無罪推定被侵蝕之間，取得合理平衡，並
且不會把過分嚴苛的舉證責任加諸個人身上。
終審法院裁定，詮釋《條例》第122(2)條為要求
被控人負上具說服力的舉證責任，以證明他真誠
並合理地相信涉案女童年滿16歲或以上，這詮釋
能通過上述驗證準則。逆轉舉證責任與務求加強
保護易受傷害的未成年男女童的合法目的，存在
合理關聯，而且沒有超過達到提供如此保護之所
需。當中對受憲法保護的無罪推定造成侵蝕，是
促進對易受傷害類別人士提供必要保護的代價，
在被控人得到公平審訊的情況下，屬合理平衡。
終審法院採用上述原則裁定，原訟法庭錯誤裁決
當受害人實際年齡在16歲以下，第122(2)條是施
加絕對法律責任。按該條文的恰當詮釋，有關犯
罪意圖推定已被排除，因而控方無須針對女童的
年齡證明犯罪意圖，但被控人如可按相對可能性
的衡量標準證明，他真誠並合理地相信該女童年
滿16歲或以上，便有充分的免責辯護理由。終審
法院一致裁定上訴人上訴得直，恢復上訴人無罪
的裁決。
側 記
35
主任 沈春耀
副主任 譚惠珠 張勇
委員 劉廼強*
陳弘毅
莫樹聯
黃柳權
韓大元
陳冬
武增
黃玉山
梁美芬
第五任全國人民代表大會常務委員會
香港特別行政區基本法委員會名單1
1 2018年6月22日第十三屆人大常委第三次會議通過。
* 已於2018年11月21日逝世。
The FocusThe Focus側 記
基本法簡訊 二零一八年十二月 第二十期
《基本法簡訊》第十九期第19頁註腳9應修訂如下：
(2016) 19 HKCFAR 372判決書第E、F及G部。終審法院在案中檢視相稱分析於
《基本法》第105條的應用。
勘誤
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本簡訊另載於數碼政府合署“法例及法律資料”一欄
(內聯網網址:portal.ccgo.hksarg/tc/index.jsf )及
律政司網頁內“刊物”一欄(互聯網網址:www.doj.gov.hk/chi/public/pub20030002.html)。
基本法簡訊 二零一八年十二月 第二十期
