law.stou.ac.thlaw.stou.ac.th/dynfiles/หน่วย1...doc · Web viewฐานะท เป...

หนวยท 1การใชการตความกฎหมายและบททวไป

ผชวยศาสตราจารย ดร.สนทร มณสวสด

แผนการสอนประจำาหนวย

ชดวชา กฎหมายแพง 1หนวยท 1 การใชการตความกฎหมายและบททวไปตอนท

1.1 การใชและการตความหมายกฎหมาย1.2 สทธและการใชสทธ1.3 บทเบดเสรจทวไป

แนวคด1. วชานตศาสตรเปนวชาทมหลกเกณฑพนฐานหลายประการท

ผศกษากฎหมายจำาเปนตองศกษาหลกเกณฑพนฐานทางความคดเหลาน ซงจะชวยทำาใหการศกษากฎหมายเปนไปอยางมหลกเกณฑและมความคดทเปนระบบ

2. การศกษากฎหมายกเพอใชกฎหมาย และในการใชกฎหมายนนกจำาเปนตองมการตความกฎหมายโดยผทใชกฎหมายดวย

3. หลกเกณฑทสำาคญประการหนงของกฎหมายกคอกฎหมายจะกำาหนดสทธและหนาทของบคคลและบคคลผมสทธนนกตองใชสทธใหถกตอง

4. ในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 1 หลกทวไป ไดบญญตบทเบดเสรจทวไป ซงเปนหลกเกณฑทวไปทอาจนำาไปใชกบกรณตางๆ ไวในลกษณะ 1

วตถประสงค

เมอศกษาหนวยท 1 จบแลว นกศกษาสามารถ1. อธบายและวนจฉยหลกเกณฑการใชและการตความกฎหมาย

และสามารถนำาไปใชไดอยางถกตอง2. อธบายและวนจฉยหลกเกณฑของสทธและการใชสทธได

อยางถกตอง3. อธบายและวนจฉยและนำาบทเบดเสรจทวไปใชกบกรณตางๆ

ไดอยางถกตองกจกรรมระหวางเรยน

1. ทำาแบบประเมนผลตนเองกอนเรยนหนวยท 12. ศกษาเอกสารการสอนตอนท 1.1-1.33. ปฏบตกจกรรมตามทไดรบมอบหมายในเอกสารการสอน4. ฟงรายการวทยกระจายเสยง5. ชมรายการวทยโทรทศน6. เขารบการบรการการสอนเสรม (ถาม)7. ทำาแบบประเมนผลตนเองหลงเรยนหนวยท 1

สอการสอน1. เอกสารการสอน2. แบบฝกปฏบต3. รายการสอนทางวทยกระจายเสยง4. รายการสอนทางวทยโทรทศน5. การสอนเสรม (ถาม)

การประเมนผล

1. ประเมนผลจากแบบประเมนผลตนเองกอนเรยนและหลงเรยน

2. ประเมนผลจากกจกรรมและแนวตอบทายตอน3. ประเมนผลจากการสอบไลประจำาภาคการศกษา

เมออานแผนการสอนแลว ขอใหทำาแบบประเมนผลตนเองกอนเรยน

หนวยท 1 ในแบบฝกปฏบต แลวจงศกษาเอกสารการสอนตอไป

ตอนท 1.1การใชและการตความหมายกฎหมาย

โปรดอานหวเรอง แนวคด และวตถประสงคประจำาตอนท 1.1 แลวจงศกษารายละเอยดตอไป

หวเรอง1.1.1 การใชกฎหมาย1.1.2 การตความกฎหมาย1.1.3 การอดชองวางของกฎหมาย

แนวคด

1. การใชกฎหมายมความหมาย 2 ประการ คอ การบญญตกฎหมายตามทกฎหมายแมบทใหอำานาจไวประการหนง และการใชกฎหมายกบขอเทจจรงอกประการหนง

2. การใชกฎหมายกบขอเทจจรงนนผเกยวของและไดรบผลจากกฎหมายกอยในฐานะทเปนผใชกฎหมายทงสน

3. การใชกฎหมายกบขอเทจจรงยงอาจแบงเปนการใชโดยตรงและโดยเทยบเคยง

4. การตความกฎหมายของกฎหมายแตละระบบหรอแตละประเทศกมการตความทแตกตางกนและกฎหมายแตละประเภทกนกยงมหลกเกณฑในการตความทตางกนไป

5. กฎหมายทใชอยอาจมชองวางในการใชกฎหมายเกดขน จงตองมการอดชองวางของกฎหมายซงกฎหมายนนอาจกำาหนดวธการไวหรอบทกฎหมายมไดกำาหนดวธการไว กตองเปนไปตามหลกทวไป

วตถประสงคเมอศกษาตอนท 1.1 จบแลว นกศกษาสามารถ1. อธบายความหมายของการใชกฎหมายไดถกตอง2. อธบาจและวนจฉยถงผใชกฎหมายกบขอเทจจรงไดถกตอง3. อธบายและวนจฉยประเภทของการใชกฎหมายไดถกตอง4. อธบายหลกเกณฑการตความกฎหมายแตละประเภท และ

สามารถนำาไปใชไดอยางถกตอง5. อธบายวธการอดชองวางของกฎหมายไดถกตอง

บทนำา

สงสำาคญทนกกฎหมายจะตองรกคอการใชและการตความกฎหมาย อาจกลาวไดวา การศกษากฎหมายในระดบปรญญาตรทใชเวลาศกษา 3-4 ปน แทจรงแลวสวนใหญกคอการศกาถงการใชและการตความกฎหมาย โดยการนำาตวบทกฎหมายทมอยมาเปนวตถในการศกษาเทานน และเมออาศยบทกฎหมายทมอยมาเปนตวอยางในการศกษาหลกกฎหมาย จนกระทงสามารถใชและตความกฎหมายไดเปนแลว กสามารถนำาเอาความรนไปใชกบกฎหมายอนๆ ทมไดศกษาเลย หรอแมแตจะมกฎหมายบญญตขนในภายหลง หรอมการแกไขกฎหมายเดมเสยใหมกสามารถนำาไปใชไดเชนกน

นอกจากนในบางกรณทตวบทกฎหมายทมอยไมอาจปรบเขากบขอเทจจรงทเกดขนได อาจเปนดวยผบญญตกฎหมายคาดไมถง หรอการเปลยนแปลงของสงคมทเปนไปอยางรวดเรวทำาใหการบญญตกฎหมายตามไมทนหรอเหตอนๆ ททำาใหเกดชองวางในการใชกฎหมายซงอาจมขนไดเสมอ จงจำาเปนทตองหาทางแกไขไวซงอาจเปนการบญญตไวเปนกฎหมายลายลกษณอกษร หรอแมกฎหมายนนมไดกำาหนดวธการอดชองวางของกฎหมายไว ผใชกฎหมายเชนศาลกยงตองหาวธการในการอดชองวางของกฎหมายใหได1 เพอใหกฎหมายสามารถใชบงคบกบขอเทจจรงไดครอบคลมทสด

ดงนนในตอนนจงจะไดแยกพจารณาเปน 3 เรอง คอ

1 หยด แสงอทย ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป สำานกพมพมหาวทยาลยธรรมศาสตร (พ.ศ. 2523) หนา 109

1. การใชกฎหมาย2. การอดชองวางในกฎหมาย3. การตความกฎหมาย

เรองท 1.1.1การใชกฎหมาย

1. ความหมายการใชกฎหมายนนเรามกคดถงกนแตเฉพาะเรองการนำา

กฎหมายทมอยไปปรบใชกบขอเทจจรงทเกดขน เชน มการทำาสญญาซอขายกน โดยคสญญามไดตกลงกนวาใครจะเปนผออกคาฤชาธรรมเนยมในการซอขาย เรากนำาบทบญญตในการประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 3 ลกษณะ 1 การซอขายมาปรบกบขอเทจจรงจรงวา มาตรา 457 บญญตวา คาฤชาธรรมเนยมในการซอขาย“นน ผซอผขายพงออกใชเทากนทงสองฝาย ดงนนเมอไมมการ”ตกลงในสวนฤชาธรรมเนยมไว กตองบงคบตามมาตรา 457 คอผซอและผขายออกคนละครง ดงนเปนตน แตแทจรงแลวการใชกฎหมายยงมในความหมายอนอก อาจกลาวไดวา การใชกฎหมายมความหมายได 2 ประการคอ2

1.1 การใชกฎหมาย หมายถง การบญญตกฎหมายตามวธทางรฐธรรมนญ หรอกลาวอกนยหนง กคอการบญญตกฎหมายแมบท

2 หยด แสงอทย อางแลว หนา 92

ใหอำานาจไวนนเอง การใชกฎหมายในความหมายน กคอการออกกฎหมายมาใชบงคบ หรอการใชกฎหมายเปนเครองมอในการดแลรฐ หรอสงคมนนเอง ซงการบญญตกฎหมายน กตองเปนไปตามหลกเกณฑ เชน ปจจบนรฐธรรมนญแหงราชการอาณาจกรไทย (พ.ศ. 2550) กไดวางหลกเกณฑการตราพระราชบญญตไวในหมวด 6 สวนท 7 ตงแตมาตรา 142-มาตรา 153 โดยไดกำาหนดหลกเกณฑ ตงแตผมสทธเสนอกฎหมาย การพจารณากฎหมายของรฐสภาไปจนถงการประกาศใช ในทำานองเดยวกน การตราพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญ พระราชกำาหนดและพระราชกฤษฎกา กคอเปนการใชกฎหมายอยางหนงเชนเดยวกน

นอกจากนการออกกฎหมายระดบรอง เชน พระราชกฤษฎกา กฎกระทรวง กคอเปนการใชกฎหมายในความหมายน กตองนำากฎหมายแมบทมาใชวากฎหมายแมบทนน ใหอำานาจในการออกกฎหมายลำาดบรองประเภทใดบาง และอนญาตใหออกเกยวกบเรองใด มขอบเขตเพยงใด กตองปฏบตตามนน จะออกเกนอำานาจทกฎหมายแมบทกำาหนดไมได เชน พ.ร.บ. โรงแรม พ.ศ. 2547 มาตรา 13 กำาหนดวา เพอประโยชนในการกำาหนดและควบคม“มาตราฐานของโรงแรม สงเสรมการประกอบธรกจโรงแรม และสงเสรมและรกษาคณภาพสงแวดลอม ความมนคงแขงแรง สขลกษณะหรอความปลอดภยของโรงแรม รฐมนตรไทย คำาแนะนำาของคณะกรรมการมอำานาจออกกฎกระทรวง กำาหนดประเภทของโรงแรม และกำาหนดหลกเกณฑและเงอนไขเกยวกบสถานทตง ขนาด ลกษณะ สงอำานวยความสะดวก หรอมาตราฐานการประกอบธรกจของโรงแรม

ทงนเงอนไขดงกลาว ใหรวมถงการหามประกอบกจการอนในโรงแรมดวย

กฎกระทรวงตามวรรคหนง รฐมนตรจะกำาหนดหลกเกณฑและเงอนไข เกยวกบสถานทตง ขนาด ลกษณะ สงอำานวยความสะดวกและมาตราฐานการประกอบธรกจของโรงแรมแตละประเภทใหแตกตางกนกได ทงนโดยคำานงถงลกษณะของทองท ทโรงแรมตงอย หรอความจำาเปนในการควบคมดแลโรงแรมในแตละประเภท หรอความเหมาะสมกบลกษณะของโรงแรมแตละประเภท

การออกกฎกระทรวงซงเปนกฎหมายระดบรองน กคอเปนการใชกฎหมายในความหมายนอยางหนงคอ เปนการใชกฎหมายแมบทเพอปฏบตการตามกฎหมายนน ทกำาหนดใหไปออกกฎหมายกระทรวงเพอปฏบตการตามกฎหมายนนๆ และยงเปนการออกกฎกระทรวงซงกเปนกฎหมาย จงเปนการนำากฎหมายใชเปนเครองมอในการปฏบตการอกแงหนงดวย

1.2 การใชกฎหมายกบขอเทจจรง หมายถง การนำากฎหมายทเปนขอบงคบหรอกฎเกณฑทวไปมาปรบเขากบขอเทจจรงทเกดขนเปนกรณๆ ไป เชน เมอมการใชกำาลงบงคบแยงเอาทรพยของผเสยหายไป กจะตองไปดวาเรองทเกดขนนมกฎหมายบญญตไวอยางไร กจะพบวาในประมวลกฎหมายอาญา กำาหนดไวในมาตรา 339 “ผใดลกทรพยโดยใชกำาลงประทษราย หรอขเขญวาในทนใดนนจะใชกำาลงประทษราย เพอ

(1) ใหความสะดวกแกการลกทรพยหรอพาทรพยนนไป(2) ใหยนใหซงทรพยนน

(3) ยดถอเอาทรพยนนไว(4) ปกปดการกระทำาความผดนน หรอ(5) ใหพนจากการจบกมผนนกระทำาผดฐานชงทรพย ตองระวางโทษจำาคกตงแตหาปถง

สบป และปรบตงแตหนงหมนบาทถงสองหมนบาท”กจะเหนไดวา การใชกำาลงบงคบแยงเอาทรพยของผเสยหายไป

ตามขอเทจจรงทเกดขนนนเปนการลกทรพยโดยใชกำาลงประทษราย ดงน จงมความผดฐานชงทรพย เปนตน

การใชกฎหมายตามความหมายนเปนความหมายทใชกนโดยแพรหลาย และมรายละเอยดทจะตองพจารณามาก จงจะไดกลาวโดยละเอยดตอไป

2. การใชกฎหมายกบขอเทจจรงการใชกฎหมายกบขอเทจจรง ซงหมายถง การนำากฎหมายมา

ปรบเขากบขอเทจจรงทเกดขนวาขอเทจจรงนนมผลในทางกฎหมายอยางไรนน มหลกเกณฑในการใชดงน4

2.1 เปนเรองอะไร กลาวคอ เมอมเหตการณใดเกดขนกจำาตองวนจฉยเหตการณ หรอขอเทจจรงนนในเบองตนวาอาจเปนอะไรไดบาง เชน มการใสความใหรายปายสแกบคคลอน กตองพจารณาวาในทางอาญาอาจเปนเรองหมนประมาท ในทางแพงอาจเปนเรองละเมด เปนตน

4 หยด แสงอทยอางแลว หนา 93

2.2 มหลกเกณฑของกฎหมายในเรองนนๆ อยางไร ในกรณตามตวอยางกตองพจารณาวา ทางอาญานน ความผดฐานหมนประมาทมกฎหมายบญญตวา 1) ตองมการใสความผอน 2) ตองมบคคลทสาม 3) ตองนาจะทำาใหเขาเสอมเสยชอเสยงหรอถกดหมนเกลยดชง

ในขณะเดยวกนทางแพงหลกเกณฑของละเมดกตองม 1) จงใจหรอประมาทเลนเลอ 2) ทำาตอบคคลอน 3) โดยผดกฎหมาย 4) ใหเขาเสยหายแกสทธอยางใดอยางหนง

2.3 ขอเทจจรงทเกดขนเขากบหลกกฎหมายนนหรอไม เมอทราบหลกเกณฑของกฎหมายแลวกตองนำาขอเทจจรงไปปรบเขากบกฎหมายนนๆ เชน ดงตวอยาง การไปกลาวใสรายปายสผอนกเปนการใสความผอน ถามบคคลทสามไดรบทราบรบร และขอความนนนาจะทำาใหเขาเสอมเสยชอเสยงหรอถกดหมนเกลยดชง กเปนอนครบองคประกอบของความผดฐานนในทางแพงกตองพจารณาดเชนกบวาการกระทำาอนเดยวกนนนครบองคประกอบของละเมดหรอไม

2.4 เมอขอเทจจรงเขากบหลกกฎหมายแลวผลเปนอยางไร เมอเราปรบขอเทจจรงเขากบกฎหมาย หากไดครบตามเกณฑของกฎหมายกจะทราบผลไดวาเกดผลอยางไร กรณตามตวอยางของการกระทำาดงกลาวทางอาญากยอมเปนความผดฐานหมนประมาทตองรบโทษ และทางแพงเมอครบองคของละเมดกยอมเปนการกระทำาละเมดตองชดใชคาสนไหมทดแทน แตถาหากปรบขอกฎหมายและไมครบตามองคประกอบ เชน ขาดบคคลทสามในการใสความกไมเปนความผดฐานหมนประมาท

ผใชกฎหมาย การใชกฎหมายตามขอเทจจรงน ผทจำาเปนตองนำาเอาขอกฎหมายมาปรบใชกบขอเทจจรงนน ผทเกยวของกบกฎหมายและไดรบผลโดยตรงจากกฎหมายกจำาเปนตองใชกนทกคน ซงอาจแยกไดดงน

1. ราษฎร ราษฎรหรอประชาชนทกคนตองเกยวของกบกฎหมายอยตลอดเวลาไมวาในชวตประจำาวนหรอในการประกอบธรกจตางๆ ดงน กจงมความจำาเปนทจะตองใชกฎหมายเพอทจะไดปฏบตใหถกตองและไดรบสทธตามทกฎหมายบงคบให เชน จะทำาการแตงงานกจะตองทราบวา กฎหมายในเรองนบญญตไว การแตงงานกคอ การสมรสทกฎหมายบญญตไวนนเอง และยงตองทราบตอไปดวยวา กฎหมายบญญตวา การสมรสตามประมวลกฎหมายนจะมได“เฉพาะเมอไดจดทะเบยนแลวเทานน ดงนนผทจะสมรสแลวใหมผล”เปนสามภรรยาทถกตองตามกฎหมายกตองไปจดทะเบยนสมรส แมการแตงงานนนจะไดจดพธใหญโต เชญแขกเหรอมากมายเพยงใดหากไมไปจดทะเบยนสมรสตามกฎหมายแลว กฎหมายกไมรบรไมถอวาบคคลทงสองเปนสามภรรยากน และเมอจะทำาการสมรส กจำาเปนตองทราบเงอนไขของกฎหมายในการสมรสอกดวย วามขอหามอะไรบาง จะตองปฏบตอยางไร หรอแมแตจะสรางอาคารในทดนของตนเองกตองใชกฎหมาย คอตองทราบวาตองปฏบตตามกฎหมายอะไรบาง บรเวณนนมผงเมองหรอไม มการบงคบใชกฎหมายควบคมอาคารหรอไม รวมทงมขอบญญตของทองถนเรองนนหรอไม เปนตน

ในกรณทราษฎรจะทำาธรกจกจำาเปนตองใชกฎหมายเชนเดยวกน เชน จะทำาธรกจจดสรรทดนกตองดวามกฎหมายทควบคมการจดสรรทดนไวอยางไร กตองปฏบตใหเปนไปตามนนมฉะนนกอาจตองรบโทษได เปนตน

ดงนน ในฐานะราษฎร ทกคนกจำาเปนตองใชกฎหมาย และจำาเปนตองนำาขอเทจรงมาปรบเขากบกฎหมาย และปฏบตใหถกตองตลอดเวลา

2. เจาพนกงานของรฐ นอกจากราษฎรทจะตองใชกฎหมายแลว ในกรณทกฎหมายกำาหนดอำานาจหนาทของเจาพนกงานขนองรฐไว เจาพนกงานของรฐทมหนาทตามกฎหมายกจะตองใชกฎหมายเชนเดยวกน ตวอยางเชน ในทางอาญา เจาพนกงานตำารวจหรอพนกงานอยการกจะตองใชกฎหมายโดยนำากฎหมายไปปรบกบขอเทจจรง เชน เมอมผกระทำาการอยางใดอยางหนง เจาพนกงานตำารวจกจะตองปรบเขากบขอกฎหมายวาการกระทำาเชนนนผดกฎหมายทบญญตไวหรอไม ถาผดจะตองดำาเนนการจบกมตงขอหาทางอาญา เปนตน

ในทางปกครองกเชนเดยวกบเจาพนกงานทมอำานาจหนาทตางๆ เชน เจาพนกงานผมหนาทเกบภาษ เมอมการดำาเนนธรกจอยางหนงเจาพนกงานกตองนำากฎหมายมาปรบวาธรกจนเปนการประกอบธรกจประเภทใด ตามประมวลรษฎากรเพอจะไดเรยกเกบภาษไดถกตอง หรอมผขออนญาตกอสรางอาคาร เจาพนกงานผมหนาทกตองใชกฎหมายโดยพจารณาวาอาคารทจะกอสรางนนมกฎหมายกำาหนดไวอยางไร มการควบคมหรอไม หลกเกณฑเปนอยางไร จะอนญาตใหกอสรางไดหรอไม กลวนแลวแตตองใชกฎหมายทงนน

3. ศาล ศาลมหนาทวนจฉยคดทคกรณพพาทกนกตองเปนผใชกฎหมายในทสด กลาวคอ เมอคกรณหลายฝายจำาเปนตองใชกฎหมายในขอเทจจรงเดยวกน เชน สองฝายทำาสญญากนและมขอพพาทกนคอทงสองฝายตางใชกฎหมายแลวมความเหนตางกน เมอเกดพพาทและนำาคดไปสศาล ศาลกตองนำากฎหมายมาปรบกบขอเทจจรงทคกรณพพาทกน และชขาดตดสนคด

ประเภทของการใชกฎหมายตามขอเทจจรงการใชกฎหมายตามขอเทจจรงดงทกลาวแลวนนอาจแบง

ประเภทได 2 ประเภทใหญ คอ5

1. การใชกฎหมายโดยตรง2. การใชกฎหมายโดยการเทยบเคยง

1. การใชกฎหมายโดยตรง การใชกฎหมายโดยตรงตองเรมจากตวบทกฎหมายกอนโดยการศกษากฎหมายทมอยในเรองนนๆ เพอใหรถงความหมายหรอเจตนารมยของกฎหมายกอนแลวจงจะมาพจารณาวาตวบทกฎหมายนนสามารถปรบเขากบขอเทจจรงไดหรอไม

การจะรถงเจตนารมยหรอวตถประสงคของกฎหมาย (Ratio Legis) จงเปนสงสำาคญในการใชกฎหมายโดยตรงนกดวยการศกษาและตความกฎหมายนนๆ เพราะเจตนารมยแหงกฎหมายนบางครงในตวบทกฎหมายกปรากฏชดแจงอยแลว แตในบางครงตวบท5 ปรด เกษมทรพย. กฎหมายแพง: หลกทวไป. คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร (พ.ศ. 2525) หนา 6.1

กฎหมายมไดแสดงออกโดยชดแจงวาเจตนารมยเปนอยางไร กจำาเปนตองมการตความเพอใหทราบถงเจตนารมยทแทจรงจงจะสามารถใชกฎหมายกบขอเทจจรงไดอยางถกตอง หากไมทราบถงเจตนารมยแลว กอาจใชกฎหมายผดพลาดเคลอนไปไดเปนอนมาก

การตความกฎหมายนมเรองจะตองพจารณาและศกษาอยางละเอยด จงไดแยกไวเปนอกเรองหนงตางหาก

2. การใชกฎหมายโดยการเทยบเคยง (Analogy) กฎหมายทบญญตไวเปนลายลกษณอกษรแมจะพยายามใหรอบคอบรดกมเพยงใด แตสตปญญาของมนษยมจำากด ดงนนบอยครงจงปรากฏวาขอเทจจรงทเกดขนไมมกฎหมายลายลกษณอกษรทบญญตไวโดยตรงทสามารถยกมาปรบแกคดได และผใชกฎหมายโดยเฉพาะอยางยง ศาล จะปฏเสธไมตดสนคดโดยอางวาไมมกฎหมาย“ ”บญญตไวเชนนนไมได ดงในประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา 134 บญญตวา

“ไมวากรณใดๆ หามมใหศาลทรบฟองคดไวปฏเสธไมยอมพพากษาหรอมคำาสงชขาดคดโดยอางวาไมมบทบญญตแหงกฎหมายทจะใชบงคบแกคดหรอวาบทบญญตแหงกฎหมายทจะใชบงคบนนเคลอบคลมหรอไมบรบรณ”

ดงนนเมอไมมกฎหมายทจะนำามาปรบแกขอเทจจรงทเกดขนไดโดยตรง กจำาเปนตองหากฎหมายมาใชปรบแกคดใหไดโดยพยายามหากฎหมายทใกลเคยงอยางยง (Analogy) ทพอจะใชปรบแกขอเทจจรงนนๆ เชน ในกรณการรบขนของทางทะเลซงยงไมมบทบญญตโดยตรงในเรองนบญญตไวโดยตรง กตองนำาบทบญญต

แหงกฎหมายวาดวยการรบขน ซงเปนบทใกลเคยงอยางยงมาใชบงคบ (คำาพพากษาฎกาท 3844/2528)6

ในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 4 บญญตวา“อนกฎหมายนน ทานวาตองใชในบรรดากรณซงตองดวยบท

บญญตใดๆ แหงกฎหมายตามตวอกษร หรอตามความมงหมายของบทบญญตนนๆ

เมอใดไมมบทกฎหมายทจะยกมาปรบคดได ทานใหวนจฉยคดนนตามคลองจารตประเพณแหงทองถน

ถาและไมมจารตประเพณเชนวานน ทานใหวนจฉยคดอาศยเทยบบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยง ถาและบทกฎหมายเชนนกไมมดวยไซรทานใหวนจฉยตามหลกกฎหมายทวไป”

ซงกจะเหนไดวากฎหมายของไทยเราไดบญญตยอมรบใหนำาบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยงมาปรบแกคดในกรณทไมมกฎหมายทจะใชปรบไดโดยตรง แตอยางไรกตามเหตผลทแทจรงในการนำาบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยงมาใชบงคบในกรณไมมกฎหมายโดยตรงน มใชเปนเพราะประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 4 บญญตใหนำามาใชแตแทจรงเปนเพราะเหตผลของเรอง (Nature of things) และความเปนธรรมทจะบงคบในตวของมนเอง นนกคอหลกเกณฑหรอความรสกทฝงลกอยในจตใจของมนษยวา สงทเหมอนกนตองไดรบการปฏบตเชนเดยวกน เทาเทยมกน และนำาไปสสภาษตกฎหมายทวา สงทมเหตผลเดยวกนตองใชบทบญยต“เดยวกนบงคบ ” (Ubi eadem ratio idem jus esse debet)

6 แตปจจบนไดม พรบ. รบขนของทางทะเล พ.ศ. 2534

การบญญตไวในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 4 จงเปนเพยงการนำาหลกความจรงทมอยแลวในสวนลกของความรสกของมนษยทผานการววฒนาการมาเปนหลกกฎหมายแลวมาบญญตไวใหเปนลายลกษณอกษรโดยชดแจงเทานน แมไมมบทบญญตน เมอมปญหาในทางขอเทจจรงทไมมกฎหมายโดยตรงพอทจะปรบใชได กตองนำาบทแหงกฎหมายทใกลเคยงกนมาใชบงคบโดยอนโลมอยแลว

3. ขนตอนการใชกฎหมายแบบเทยบเคยง การใชกฎหมายแบบเทยบเคยงนมขนตอนในการพจารณาวาจะใชการเทยบเคยง (analogy) ไดเพยงใดหรอไม โดยตองพจารณาดงน

1) ตวบทกฎหมายทจะนำามาใชในฐานะบทใกลเคยงอยางยงนนเปนบทหลกหรอบทยกเวน

ตวบทกฎหมายนนอาจแบงออกไดเปน 2 ประเภท คอ ตวบททเปนบทหลก (Jus commune) กบตวบททเปนบทยกเวน (jus singular) ตวบททเปนบทหลกนนยอมมความมงหมายทจะใชบงคบแกกรณทวไปไดอยางกวางขวาง เปนหลกเกณฑทวไป การตความบทหลกนกมแนวโนมทจะตความไดกวางขวางเพอใชบงคบแกกรณตางๆ แตตวบททมลกษณะเปนบทยกเวน ยอมมความมงหมายทจะใชบงคบเฉพาะกรณทบญญตไวโดยตรงชดแจงเทานน บทกฎหมายประเภทนการตความกตองตความจำากดเครงครด หากตความกวางกจะทำาใหบทยกเวนกลายเปนบทหลกไปในทสด ซงผดไปจากเจตนารมยหรอความมงหมายเดมทบญญตขนนน

ในระบบคอมมอนลอว (common law) นน ปกตจะถอวากฎหมายไมเปนลายลกษณอกษรเปนบทหลกและเมอบทหลกทวไปซง

ใชอยไมเหมาะสมกบสภาพขอเทจจรงจงมการบญญตกฎหมายลายลกษณอกษรมาเปนบทยกเวนของกฎหมายทไมเปนลายลกษณอกษรนน แตกลบกนในระบบซวลลอว (civil law) นน ยอมตองถอวากฎหมายลายลกษณอกษรเปนบทหลกสามารถใชบงคบกบกรณตางๆ ทเกดขนไดอยางกวางขวางมใชกฎหมายเฉพาะเรองเฉพาะกรณ

แตอยางไรกตามกมไดหมายความวาบทกฎหมายลายลกษณอกษรในระบบซวลลอวเปนบทหลกทงหมด ในความเปนจรงกยงมบทยกเวนปรากฏอยดวย แตทงนตองพจารณาตวบทนนๆ เปนกรณๆ ไป

ในการใชกฎหมายแบบเทยบเคยงนน เฉพาะทเปนบทหลกเทานนทอาจใชแบบเทยบเคยงได กลาวคอ บทบญญตนนเมอพจารณาแลววาเปนบทหลก และการตความตวบทกฎหมายนนไมอาจนำามาใชกบขอเทจจรงทเกดขนไดแลว แมจะเปนการตความอยางกวางแลวกตามกยงอาจนำามาปรบใชในฐานะบทใกลเคยงอยางยงได แตถาหากเปนบทยกเวนแลวยอมไมสามารถใชแบบเทยบเคยงไดเลย เพราะแมแตการตความตามปกตกยงตองตความอยางแคบเพอใหตรงกบความมงหมายอยแลว การจะนำาบทยกเวนมาใชแบบเทยบเคยงกจะเปนการผดความมงหมายเปนอยางยง

2) ตองมเหตผลทพอจะใชเทยบเคยงได เมอไดพจารณาวาบทบญญตนนเปนบทหลก (Jus commune) แลวกยงตองพจารณาตอไปอกวาบทบญญตนนม เหตผล พอทจะใชเทยบเคยง“ ”ไดหรอไม หรอในทางกลบกนกคอการพจารณาวาบทบญญตนนม

เหตผลพเศษทบญญตไวโดยเฉพาะเจาะจงไมตองการใหใชกบกรณทมไดบญญตไวทเรยกวาเหตผลในทางตรงกนขาม (Argumentum a contrario) หรอไม ถามเหตผลเชนนกไมอาจใชบทบญญตนนในการเทยบเคยงได ตวอยางเชน ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 8017 บญญตวา ถาตวแทนไดรบมอบอำานาจทวไปทานวา“จะทำากจการใดๆ ในการจดการแทนตวการยอมทำาไดทกอยางแตการเชนอยางจะกลาวตอไปน ทานวา หาอาจจะทำาไดไม คอ

(1) ขายหรอจำานองอสงหารมทรพย(2) ใหเชาอสงหารมทรพยกวา 3 ปขนไป

(6) ...”ปญหามวาการ แลกเปลยน นน ตวแทนผรบมอบอำานาจ“ ”

ทวไปจะทำาแทนตวการไดหรอไม ซงอาจพจารณาเทยบเคยงเรองการแลกเปลยนกบการขายกจะเหนไดวาเปนนตกรรมททำาใหกรรมสทธในทรพยหลดมอไปจากตวการทงสน แตกตางกนอยแตเพยงวา การขายกจะไดเงนเปนคาราคาทรพยทขาย แตการแลกเปลยนกจะไดทรพยสนอนมาแทน ซงหากเทยบกบบทบญญตในอนมาตราเดยวกนคอเรอง จำานอง ซงยงมไดทำาใหกรรมสทธหลดมอไปตวแทนกยงหาอาจทำาไดไม นนกคอ เจตนาของบทบญญตนตองการคมครองผลประโยชนของตวการ ดงนนจงเปนบทบญญตทไมมเหตผลพเศษไมตองการใหตวแทนทำาการใดใหกรรมสทธในอสงหารมทรพยหลดมอไปจากตวการเชนเดยวกบการขายหรอจำานองอสงหารมทรพยโดย

7 ตวอยางของ ดร.ปรด เกษมทรพย หนา 77

อาศยการเทยบเคยง ดงนนตวแทนผรบมอบอำานาจทวไปจงกระทำามได

3) ตองแยกบทกฎหมายระหวางสวนทเปนสาระสำาคญกบสวนทมใชสาระสำาคญ ทงนเพราะในตวบทกฎหมายนนจะมหนาทเปนสาระสำาคญซงถอเปนหวใจในการวนจฉย เชน ในกฎหมายสบสองโตะบญญตถงความรบผดของเจาของสตวสองเทา ปญหาวาถาความเสยหายเกดขนจากสตวสเทาจะบงคบอยางไร กจะเหนไดวาในสวนทเปนสาระสำาคญกคอ ความเสยหายเกดขนจากสตว สวนจะเปนสองเทาหรอสเทากเปนสวนทมใชสาระสำาคญ ดงนนเมอมความเสยหายเกดขนจากสตวสเทากสามารถนำาเรองดงกลาวมาบงคบใชไดในฐานะบทใกลเคยงอยางยง เพราะสวนทแตกตางกนมใชสวนสาระสำาคญ

ในความเปนจรงการใชกฎหมายแบบเทยบเคยงนอกจากจะพเคราะหถงหลกเกณฑทกลาวมาขางตนแลว กยงตองอาศยเหตผลความเปนธรรมขอเทจจรงแวดลอมในแตละกรณๆ ไปเพอใหสามารถใชไดอยางถกตองเหมาะสมดวย ตวอยางเชน

1) ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1312 บญญตวา บคคลใดสรางโรงเรอนลกลำาเขาไปในทดนของผอนโดยส“จรตไซร ทานวาบคคลผนนเปนเจาของโรงเรอนทสรางขน แตตองเสยเงนใหแกเจาของทดนเปนคาใชทดนนน และจดทะเบยนเปนภาระจำายอม”

บทบญญตดงกลาวเปนเรองทบคคลสรางโรงเรอนลกลำาเขาไปในทดนของผอนโดยสจรต กฎหมายยอมถอวาผสรางเปนเจาของโรงเรอนและสามารถอยตอไปไดโดยจดทะเบยนภาระจำายอม

ไมตองรอถอนออกไป แตปญหาขอเทจจรงเกดขนวา ทดนแปลงหนงตอมามการแบงแยก และการแบงแยกนนทำาใหกนสาดตกหลงหนงรกลำาเขาไปในทดนอกแปลงหนง โดยทเจาของตกมไดเปนผสราง แตเจาของทดนเดมเปนผสรางโดยมสทธสรางไดโดยชอบดวยกฎหมาย กรณจงไมตรงกบบทบญญตมาตรา 1312 เพราะการรกลำามไดเกดจากเจาของตกเปนผสราง ถาจะบงคบใหรอกไมเปนธรรม เพราะแมแตผสรางรกลำาเองโดยสจรต กฎหมายยงยอมใหใชทดนในสวนทรกลำาได กรณตามขอเทจจรงเจาของตกและทดนรายใหมซงเปนผซอมาจากเจาของเดมซงเปนผสรางโดยมสทธซงยงกวาเปนการสรางโดยสจรตเสยอก ดงนกตองนำามาตรา 1312 วรรคแรก ซงเปนบทใกลเคยงอยางยงมาใชบงคบใหมสทธใชสวนแหงแดนกรรมสทธทดนเฉพาะสวนกนสาดทรกลำาเขาไปได เจาของจะฟองรองใหรอถอนออกไปไมได แตมสทธเรยกคาทใชดน และใหจดทะเบยนเปนภาระจำายอม (คำาพพากษาฎกาท 1848/2512, 1612/2525, 545/2530 และ 1298/2533)

2) เงนสงขารานเคราะหเปนเงนทผรบประโยชนจะไดรบหลงจากทสมาชกขององคการสงเคราะหขาราชการกรมไปรษณยโทรเลขถงแกความตายแลว (ทำานองเดยวกบเงนฌาปนกจ-ผเขยน) มใชทรพยสนทผตายมอยในขณะถงแกความตาย จงไมเปนมรดกสำาหรบผตาย

แมเงนสงขารานเคราะหจะไมเปนมรดกของสมาชกผตายแตในกรณทผรบประโยชนตายกอนสมาชกและขอบงคบของกรมไปรษณยโทรเลขมไดระบวาจะใหจายเงนสงขารานเคราะหแกผใด กควรจายเงนนนแกทายาทโดยธรรมของสมาชกผตาย เสมอนหนงเปนทรพย

มรดกตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 6 ลกษณะมรดก ซงเปนบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยงในอนทจะใชบงคบกบเงนน (คำาพพากษาฎกาท 2401/2515)

3) เมอกฎหมายมไดกำาหนดอายความของคาเชาซอไวโดยตรงแตคาเชาซอกเปนคาเชาในการใชทรพยสนอยางหนง จงตองนำาบทบญญตในเรองอายความของคาเชาซงเปนบทใกลเคยงอยางยงมาบงคบ เมอผใหเชาซอเปนพอคายอมมสทธเรยกคาเชาซอทคางชำาระไดภายในอายความ 2 ป ตาม ปพพ. มาตรา 165 (6) (ปจจบน มาตรา 193/34 (6)) (คำาพพากษาฎกาท 192/2512)

กจกรรม 1.1.11. การใชกฎหมายมกประเภท อะไรบาง2. การใชกฎหมายกบขอเทจจรงโดยตรงกบการใชโดยเทยบ

เคยง เกดขนพรอมกนไดหรอไม อธบาย

เรองท 1.1.2การตความกฎหมาย

ในการใชกฎหมายกบขอเทจจรงนนมความจำาเปนตองมการตความเสมอวากฎหมายทบญญตไวนนจะสามารถใชกบขอเทจจรงทเกดขนไดเพยงไร ทงนเพราะปจจบนการบญญตกฎหมายนนเปนการบญญตไวในลกษณะทวไป แตขอเทจจรงทเกดขนเปนเฉพาะกรณเฉพาะเรองจงตองดวาจะนำากฎหมายทบญญตไวเปนกฎเกณฑทวไปนนมาใชไดหรอไม เชนในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 434 บญญตวา “ถาความเสยหายเกดขนเพราะเหตทโรงเรอนหรอสงปลกสรางอยางอน กอสรางไวชำารดบกพรองกด หรอบำารงรกษาไมเพยงพอกดทานวาผครองโรงเรอนหรอสงปลกสรางนนๆ จำาตองใชคาสนไหมทดแทน...” ซงคำาวา “โรงเรอน” กดหรอ “สงปลกสรางอยางอน กด มลกษณะเปนการทวไป จะใช”บงคบขอเทจจรงเฉพาะไดเพยงไร เชน แผงลอยทสรางชวคราวใชเปนทขายอาหารจะถอวาเปนโรงเรอนไดหรอไม เสาไฟฟา ตชมสายโทรศพท จานรบสญญาณดาวเทยม ปอมตำารวจจราจร ทยกมาตงจะถอวาเปนสงปลกสรางอยางอนไดหรอไม เปนตน กจำาเปนทจะตองมการตความวาสงทกฎหมายบญญตไวเปนการทวไปนนสามารถนำามาปรบใชกบขอเทจจรงเฉพาะกรณทเกดขนไดหรอไม


นอกจากนนในบางกรณกฎหมายทบญญตไวมถอยคำากำากวมไมชดเจนหรอมความหมายไดหลายทางกจะตองมการตความ เพราะหากถอยคำาในกฎหมายชดเจนอยแลวกไมจำาเปนตองตความแมวาผใชจะรสกวาการนำาไปบงคบใชจะไมยตธรรมกตาม 8 เพราะหากผใชมความรสกวากฎหมายไมยตธรรมแลวไมยอมใชกฎหมายกเทากบวาผนนทำาตนอยเหนอกฎหมาย แมกระทงศาลยตธรรมกจำาเปนตองใชกฎหมายไปตามทกฎหมายบญญตไว หากศาลปฏเสธไมยอมใชกฎหมายหรอใชใหผดแผกแตกตางไปจากทบญญตกเทากบวาศาลตงตนเปนผบญญตกฎหมายเสยเอง ซงเปนเรองทผดหลกการอยางยง เพราะเปนหนาทของผบญญตกฎหมายตางหากทจะตองเปนผคอยแกไขกฎหมายใหยตธรรมสอดคลองกบสภาพของสงคม ดงนนการตความกฎหมายในกรณนจงจะเกดขนเมอกฎหมายมความกำากวมไมชดเจน หรออาจแปลความหมายไปไดหลายทางเทานนหลกการตความของประเทศตางๆ

หลกการตความกฎหมายของประเทศตางๆ ในโลกนยอมมหลกเกณฑทแตกตางกนไป อนเนองมาจากปจจยหลายประการ เชน ความแตกตางของระบบกฎหมาย ววฒนาการในการใชกฎหมาย การนำากฎหมายมาใชตลอดจนขนบธรรมเนยมประเพณของประเทศ

นนๆ ประเทศทใชกฎหมายระบบ common law เชน องกฤษกมหลกเกณฑในการตความกฎหมายตางไปจากประเทศทใชกฎหมายระบบ civil law เชน ฝรงเศส เยอรมน สวตเซอรแลนด แมประเทศทใชระบบกฎหมายเหมอนกน เชน ระหวางเยอรมนกบฝรงเศส กยงมหลกเกณฑในการตความกฎหมายตางกนไป

กฎหมายทเราใชอยในปจจบนน อาจกลาวไดวามทมาใหญๆ อยสองสวนคอ เปนกฎหมายทววฒนาการมาจากกฎหมายดงเดมและขนบธรรมเนยมประเพณและความจำาเปนตามสภาพการของเราเองทางหนง และกฎหมายทนำามาจากตางประเทศอกทางหนง กฎหมายทนำามาจากตางประเทศนนกไดนำามาจากหลายประเทศดวยกน ดงนนการศกษาหลกเกณฑการตความกฎหมายของบางประเทศทมอทธพลตอระบบกฎหมายไทยจงนบวาจำาเปนและเปนประโยชนในการศกษาหลกเกณฑในการตความกฎหมายหลกเกณฑการตความกฎหมาย

หลกเกณฑการตความกฎหมายนนจะตองแยกพจารณาออกเปนหลกการตความกฎหมายทวไป กบ หลกการตความกฎหมายพเศษ เพราะกำาหมายพเศษบางอยางจะมหลกการตความของตนเองเฉพาะ จะนำาหลกการตความกฎหมายทวไปมาใชมได

1. หลกเกณฑการตความกฎหมายทวไป การตความกคอการหา ความหมายทแทจรงของกฎหมาย นนเอง ซงจำาเปนตอง“ ”พเคราะหตวกฎหมาย และเหตผลทอยเบองหลงของกฎหมาย หรอเจตนารมยของกฎหมายดงในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 4 บญญตวา “กฎหมายนน ตองใชในบรรดากรณซงตอง

ดวยบทบญญตใดๆ แหงกฎหมายตามตวอกษร หรอตามความมงหมายของบทบญญตนนๆ...” ดงนนการตความกฎหมายจงตองพเคราะห 2 ดาน คอ

1) พเคราะหตวอกษร2) พเคราะหเจตนารมย หรอเหตผลหรอความมงหมาย

ของกฎหมาย1.1 การพแคราะหตวอกษร การพเคราะหตวอกษร

กระทำาโดยพเคราะหถงศพททนำามาบญญตเปนกฎหมายนน ซงอาจแบงไดเปน 3 ประเภท คอ

ก) คำาศพทธรรมดา กตองแปลความหมายตามความหมายธรรมดาทใชกนอย โดยอาจอาศยความหมายตามพจนานกรม

ข) คำาศพทวชาการ หรอศพทเทคนค ในวชาการแตละสาขากมศพทวชาการทใชในแตละสาขานนๆ เชน ศพทชาง ศพทวทยาศาสตร กตองเขาใจความหมายตามทวชาการในสาขานนๆ ใชอย หรอแมแตทางกฎหมายเองกมศพทกฎหมายของตนเองเฉพาะซงอาจมความหมายเฉพาะแตกตางไปจากความหมายทวไปซงกอาจเกดขนไดหลายลกษณะ คอ

ข.1 ศพทธรรมดาแตเมอใชกฎหมายแลวจะมความหมายตางไปจากความหมายธรรมดา หมายถง ศพททโดยทวไปกใชกนและมความหมายอยางหนง แตเมอนำามาใชในกฎหมายแลวมความหมายอกอยางหนง เชน คำาวา บดา มารดา ในความหมายโดยทวไปกมกหมายความถงความสมพนธฉนท บดา มารดากบบตร

ในทางสายโลหต แตเมอนำามาใชในกฎหมายยอมตองหมายถง บดา มารดาหรอบตรโดยชอบดวยกฎหมายเทานน เวนแตจะมบญญตไวเปนอยางอน หรอคำาวา ความสามารถ ของบคคลในความหมาย“ ”ทวไปกมกหมายถงความเกง คณภาพ ของคนโดยทวไป แตในทางกฎหมายยอมหมายถง ความสามารถทจะทำานตกรรมไดหรอไมเพยงใดเทานน

นอกจากน กรณทเปนกฎหมายตางประเทศกนกยงอาจมความหมายตางกนอกดวยเชน คำาวา เจตนา คำาวา จงใจ ในความ“ ” “ ”หมายธรรมดากใชกนอยในความหมายวา ความตงใจ ความจงใจ “ความมงหมาย ซงแสดงวา เจตนากบจงใจมความหมายไมตางกน ”แตเมอนำามาใชในกฎหมายแลว เจตนา ในทางอาญา เจตนาตอง“ ”เปนการกระทำาโดยรสำานกในการกระทำาในขณะเดยวกนยงตองประสงคตอผลหรอโดยยอมแลวเหนผล ของการกระทำานนอกดวย แต จงใจ ซงใชในกฎหมายแพงลกษณะละเมด มความหมายแต“ ”เพยงวา การกระทำาโดยจงใจนนหมายถง กระทำาโดยรสำานกถงผลเสยหายทอาจเกดขนกเพยงพอแลว โดยไมจำาเปนตองประสงคตอผล หรอยอมเลงเหนผลเชนในทางอาญาเลย

คำาศพทประเภทนผศกษา ผใชกฎหมายตองมความระมดระวงเปนอยางยง เพราะหากนำาความหมายธรรมดามาใชกจะผดไปจากความหมายของกฎหมาย และเปนผลทำาใหการตความผดพลาดเคลอนไปได

ข.2 ศพทพเศษทใชในกฎหมาย เปนคำาศพททางวชาการทางกฎหมายทใชกน กตองแปลความหมายตาม

ทางวชาการกฎหมายเทานน เชน คำาวา โมฆะกรรม โมฆยะกรรม สงหารมทรพย อสงหารมทรพย ทรพยนอกพาณชย สวนควบ เครองอปกรณ เปนตน ซงเมอศกษาในแตละเรองกจะตองศกษาถงความหมายของศพทเหลานวามความหมายอยางไร

ค) คำาศพททกฎหมายนนๆ ใหความหมาย หรอนยามศพทไวโดยเฉพาะ ปจจบนมกฎหมายเทคนคมากมาย และกฎหมายแตละฉบบกตองการใหความหมายเฉพาะของถอยคำาบางคำาไวใหชดเจน หรอบางครงกนำาเอาศพททเปนศพทเทคนคของวชานนๆ มาบญญตไวโดยการใหนยามศพทเฉพาะไว เชน พระราชบญญตปย พ.ศ. 2518 ใหนยามศพท ธาตอาหารหลก หมายความวา ธาต“ไนโตรเจน ฟอสฟอรส และโปตสเซยม ซงกเปนความหมายเทคนค”ของวชาการทางเดนและปยนนเอง แตนำามาบญญตไวใหชดเจน

อยางไรกตามบางครงศพทวชาการทนำามาบญญตเปนนยามศพทกลบบญญตใหมความหมายผดแผกไปจากทางวชาการกได เชน ในพระราชบญญตการประมง พ.ศ. 2490 มาตรา 4 (1) บญญตวา

“สตวนำา หมายความวา ปลา เตา กระ กง ป ... สตวนำาจำาพวกปลงทะเล จำาพวกฟองนำา จำาพวกสาหราย

ทะเล...”ซงแทจรงแลวในทางวชาการสาหรายทะเลเปนพชมใชสตว เพยงแตกฎหมายตองการควบคมคมครองดแลการเกบสาหรายทะเลในทำานองเดยวกบสตวนำา จงนยามใหสาหรายทะเลเปนสตวนำาทงทตรงขามกบความเปนจรงทางวชาการ เพราะหากมไดบญญตเชนน กตอง

มาบญญตเพอควบคมดแล การเกบสาหรายทะเลอกสวนหนงซงมเนอหาวธการควบคมเหมอนกนกจะเปนการซำาซอน

ในบางกรณแมถอยคำาทเปนคำาสามญแตในกฎหมายเฉพาะตองการใหมความหมายกวางและครอบคลมมากขน กอาจกำาหนดคำานยามเฉพาะสำาหรบใชในกฎหมายฉบบนนๆ เชน พระราชบญญตพนธพช พ.ศ. 2518 มาตรา 3 กไดนยามศพทวา ขาย หมายความวา “จำาหนาย จายแจก หรอแลกเปลยน ทงนเพอประโยชนในการคาและหมายความรวมถงมไวเพอขาย ”ซงแทจรงแลว คำาวา ขาย “ ”กบ แลกเปลยน“ ” นนในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยบญญตไวแตกตางกน ขายเปนการชำาระราคาเปนเงน แตแลกเปลยน หมายถงแลกเปลยนระหวางสงของ ยงในตอนทายทรวมถงมไวเพอขาย ซงเพยงเปนการครอบครองไวเทานนเองยงมไดมการทำานตกรรมเลย กยงใหหมายความวาเปนการ ขาย ตามพระราชบญญตนดวย“ ”

ถอยคำาประเภทนเปนถอยคำาทกฎหมายนยามศพทไว ถอยคำาประเภทนมหลกเกณฑในการแปลความ 2 ประการ คอ

1) ตองแปลความหมายทกฎหมายนยามศพทไวให แมวาความหมายทไดจะผดแปลกแตกตางวปรตไปจากความหมายทวไปเพยงใดกตามเพราะเปนเจตนาเฉพาะของกฎหมายทตองการใหเปนเชนนน

2) ความหมายทนยามศพทไวนใชไดเฉพาะการแปลความในตวกฎหมายนนเทานน โดยเฉพาะอยางยงคำาศพททนยามและมความหมายผดปกตไปจากความหมายทวไปจะนำาไปใชกบกฎหมายอนมไดเลย

1.2 พเคราะหเจตนารมยของกฎหมาย การทกฎหมายบญญตขนนนปกตกฎหมายตองมความมงหมายทจะใชบงคบหรอเจตนารมย แลวจงเรยบเรยงถอยคำาเพอใหเปนไปตามความมงหมายนน ดงนนเมอสามารถทราบเจตนารมยของกฎหมายไดกทำาใหสามารถใชกฎหมายไดอยางถกตอง การหาเจตนารมยหรอความมงหมายจงเปนเรองสำาคญ

การแสวงหาเจตนารมยของกฎหมายนมทฤษฎอย 2 ทฤษฎ คอ

ก) ทฤษฎอตตวสย หรอทฤษฎอำาเภอจต (Subjective Theory) ทฤษฎนถอวาเจตนารมยของกฎหมายกคอ เจตนารมยของผบญญตในขณะทบญญตกฎหมายนนเองวาผบญญตมเจตนาอยางไร ดงนนการคนหาเจตนารมยของกฎหมายกตองคนหาเจตนารมยของผบญญตกฎหมายนน โดยอาจคนจากตนรางทมการรางกฎหมายนน รายงานการประชมในการพจารณารางกฎหมาย ทงในชนกรรมการรางกฎหมายของคณะกรรมการกฤษฎกา และในชนกรรมาธการของรฐสภา ทสำาคญกคอ รายงานการประชมของรฐสภาในการบญญตกฎหมายนนๆ ซงถอเปนองคกรทมอำานาจออกกฎหมายโดยตรง

ทฤษฎนมขอดททำาใหกฎหมายชดเจนแนนอนเพราะถอตามเจตนาขณะทบญญตกฎหมายนเทานน แตกมขอเสยทสำาคญคอทำาใหกฎหมายแขงกระดาง ไมอาจปรบตนใหเขากบสงคมทกาวหนาไปได ทำาใหกฎหมายไมอาจตามทนการเปลยนแปลงของสงคม ตวอยางเชน รฐสภาองกฤษไดตราพระราชบญญตฉบบหนงเมอป

ค.ศ.1817 อนญาตใหมการขดคลองเขาไปในทดนพพาทไดแตใน พรบ. ฉบบนนระบวา แรธาต ทอยในพนดนใหเปนสทธของเจาของ“ ”ทดน ตอมาภายหลงปรากฏวาทดนนนม นำามนในหน (desposite of oil shale) จำานวนมาก เจาของทดนตองการขดนำามนมาขาย แตการรถไฟซงเปนเจาของคลองทขดคดคาน ปญหาวานำามนในหนนนเปนแรธาตหรอไม ซงในขณะทออกกฎหมายน คอ ค.ศ. 1817 นน ยงไมรจกการนำานำามนในหนมาใชจงไมเปนแรธาตในขณะนน แตในขณะเกดขอพพาทน นำามนในหนกถอวาเปนแรธาต ศาลสภาขนนางองกฤษตดสนวา ตองถอเอาความหมายของ แรธาต ตามเจตนา“ ”รมยของฝายนตบญญตขณะทตรากฎหมาย ดงนนนำามนในหนจงไมเปนแรธาตตามกฎหมายน ซงขดแยงกบความรสกของสงคมในขณะนนวานำามนในหนกเปนแรธาตอยางหนง

ข) ทฤษฎภววสยหรอทฤษฎอำาเภอการณ (Objective Theory) ทฤษฎนเหนวา เจตนารมยของกฎหมายตางจากเจตนารมยของผบญญตกฎหมาย ฝายนตบญญตจะมเจตนารมยขณะบญญตกฎหมายเปนอยางไรกตาม เมอบญญตกฎหมายแลว กฎหมายกเปนเอกเทศตางหากจากฝายนตบญญต และมเจตนารมยของตวกฎหมายนนเอง เพราะการทผจะใชกฎหมาย หรอผมหนาทตองปฏบตตามกฎหมายโดยปกตกจะดจากกฎหมายนนเทานน ไมมผทตองปฏบตตามกฎหมายคนใดทจะไปดถงเจตนารมยในการบญญตกฎหมายซงอาจจะเกดขนกอนเปนเวลาชานานกได

ดงนนเจตนารมยของกฎหมายตามทฤษฎนจงตองพจารณาจากตวกฎหมายนนเองตามภาวะการณขณะทใชกฎหมายนนๆ เจตนา

รมยของกฎหมายจงคอนขางยดหยน (flexible) สามารถปรบเขากบขอเทจจรงทเกดขนในขณะนนๆ ไดด แตกมขอเสยคอขาดความแนนอนอยเหมอนกน

การหาเจตนารมยของกฎหมายตามทฤษฎน กโดยดจากตวกฎหมายนนประกอบกนทงฉบบมไดดมาตราหนงเพยงมาตราเดยว และในกรณทกฎหมายนนมกฎหมายหลายฉบบแกไขเพมเตม กตองพจารณาทกฉบบ นอกจากนนแลวกยงอาจตองพจารณาถงหลกการและเหตผลของกฎหมายฉบบนน วามหลกการและเหตผลอยางใดซงเปนการแสดงเจตนารมยของกฎหมายไดดมาก ในกรณทกฎหมายนนมคำาปรารภกำากบอยอาจแสดงถงเจตนารมยของกฎหมายไดบาง

วธทจะคนหาเจตนารมยของกฎหมายการคนหาเจตนารมยของกฎหมายนนจะเหนไดวาทงสอง

ทฤษฎมความขดแยงกนและในขณะเดยวกนกมทงขอดและขอเสย การใชทฤษฎใดทฤษฎหนงโดยไมคำานงถงอกทฤษฎหนงเลยกอาจมขอบกพรองไดมาก ดงนนหากนำาทงสองทฤษฎมาใชรวมกน กจะสามารถนำาขอดของทงสองทฤษฎมาใชทำาใหเกดประโยชนสงสด

แนวทางในการพจารณาทงสองทฤษฎประกอบกนอาจทำาไดโดยการพจารณาสงตางๆ ดงน

1. ชอของกฎหมายนน กฎหมายตางๆ จะมชอ เชน พระราชบญญตปฏรปทดนเพอเกษตรกรรม พ.ศ. 2518 ชอของกฎหมายนบางครงกอาจเปนแนวทางในการหาเจตนารมยของกฎหมายได เชน พระราชบญญตปฏรปทดนเพอเกษตรกรรม กอาจบอกไดวาเปนการดำาเนนการเพอเกษตรกรรมหรอผประกอบการเกษตรเทานน มไดม

วตถประสงคเพอผมอาชพอน หรอเพอผทมไดมอาชพการเกษตร เปนตน

2. พระราชปรารภหรอคำาปรารภ กฎหมายในสมยสมบรณาญาสทธราชยมกมพระราชปรารภแสดงความเปนมาและจดมงหมายของกฎหมายนนๆ ซงกอาจชวยในการแสวงหาเจตนารมยของกฎหมายได แตกฎหมายทตราขนในปจจบนมกมเพยงคำาปรารถสนๆ ไมสามารถแสดงเจตนารมยของกฎหมายได การใชพระราชปรารภมาชวยแปลความกฎหมายจงมโอกาสใชนอยลง

3. หลกการและเหตผลของกฎหมาย การเสนอกฎหมายตอสภานตบญญตนน จะตองมการเสนอหลกการและเหตผลประกอบรางพระราชบญญตตอสภาดวย บนทกหลกการและเหตผลนสำาหรบประเทศไทยเมอมการประกาศใช กจะพมพหลกการและเหตผลตอทายกฎหมายนน เมอมการประกาศในราชกจจานเบกษาหลกการและเหตผลนเปนเครองแสดงใหเหนถงเจตนารมยของกฎหมายนนๆ ไดเปนอยางด

4. ฐานะทเปนอยกอนวนใชบงคบกฎหมาย ปกตการบญญตกฎหมายขนกดวยเหต 2 ประการคอ 1) จดใหมสงทยงไมเคยมมากอนเลย เชน พระราชบญญตตลาดหลกทรพย พ.ศ. 2535 ซงแตกอนนในประเทศไทยยงไมมตลาดสำาหรบซอขายหลกทรพยมากอน และเพงมาจดตงขนโดยกฎหมายน 2) เพมเตม หรอแกไขกฎหมายทมอยแลวใหสมบรณหรอแกไขขอบกพรองหรอขอขดของตางๆ ในการดำาเนนการ กคอเปนกรณทมกฎหมายเกยวกบเรองนนอยแลว ตอมามการแกไขปรบปรงกฎหมายเดมนน ซงในกฎหมายท

ปรบปรงนอาจเปนตวชถงเจตนารมยของกฎหมายใหมไดวากฎหมายเดมมขอบกพรองอยางไร จงจำาเปนตองตรากฎหมายเพอปรบปรง ดงนนเจตนาของกฎหมายทปรบปรงนนกคอการแกไขขอบกพรองหรอเพมเตมในสวนทกฎหมายเดมขาดไป เชน พระราชบญญตปฏรปทดนเพอเกษตรกรรม (ฉบบท 3) พ.ศ. 2532 กบญญตขนเพอแกปญหาอปสรรคในการดำาเนนการ เพอขยายขอบเขตการปฏรปทดนใหกวางขวางขน ตลอดจนแกปญหาเรองการจดหาทดนมาดำาเนนการและอนๆ 9

ดงน การทราบถงกฎหมายทใชอยกอนมการบญญตกฎหมายใหม ทราบถงขอบกพรอง หรอสงทจำาเปนตองแกไขกทำาใหสามารถทราบถงเจตนารมยของการบญญตกฎหมายใหมไดเชนเดยวกน

5. การศกษากฎหมายทงหมดในเรองเดยวกน การพจารณาเพอหาเจตนารมยของกฎหมายนน บางครงเมอสงสยหรอตองการหาเจตนารมยของกฎหมายบางมาตรากจรงแตการพจารณาเฉพาะมาตรานนมาตราเดยวอาจไมสามารถหาเจตนารมยของมาตรานนได แตเมอพจารณากฎหมายมาตราตางๆ หรอกฎหมายในเรองเดยวกนนนทงหมดแลวกอาจอนมานถงเจตนารมยของกฎหมายนนๆ ได เชน บทบญญตในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 1 ลกษณะ 2 บคคล ในสวนท 2 ความสามารถนน หากพจารณาบางมาตรา เชน มาตรา 21 ทบญญตวา “ผเยาวจะทำานตกรรมใดๆ ตองไดรบความยนยอมของผแทนโดยชอบธรรมกอน การใดๆ ทผเยาวไดกระทำาลงปราศจากความยนยอมเชนวานนเปนโมฆยะ เวนแต จะบญญตไวเปนอยางอน”

9 โปรดดหมายเหตทาย พ.ร.บ. ปฏรปทดนเพอเกษตรกรรม (ฉบบท 3) พ.ศ. 2532นน หากพจารณาเฉพาะมาตรานอาจแปลความวา เจตนาตองการจะจำากดสทธการทำานตกรรมของผเยาว แตเมอพจารณาตอไปถงผลของโมฆยะกรรม และผมสทธบอกลางโมฆยะตามในมาตรา 175-181 แลววาการเปนโมฆยะกรรมของนตกรรมนน ฝายผเยาวมไดมผลเสยแตอยางใดเลย แตกฎหมายกลบเปดโอกาสใหเฉพาะฝายผเยาวทจะเปนฝายทมสทธตดสนใจไดอกครงหนงวาตองการใหนตกรรมนนสมบรณมผลบงคบไดตลอดไปหรอตองการใหตกเปนโมฆะไป ซงหากนตกรรมนนผเยาวเปนฝายไดเปรยบฝายผเยาวกมสทธเลอกทจะทำาใหสมบรณตลอดไป โดยการใหสตยาบนตามมาตรา 177 แตถาหากนตกรรมนนผเยาวเปนฝายเสยเปรยบฝายผเยาวกชอบทจะบอกลางใหตกเปนโมฆะเสยตามมาตรา 176 ซงเมอพจารณาดงนแลวทจะเหนไดวาบทบญญตในมาตรา 21 มเจตนาจะคมครองผเยาวมากกวาทจะเปนการจำากดตดสทธผเยาว เปนตน

6. หลกเกณฑทวไปบางประการในการหาเจตนารมยของกฎหมาย นอกจากแหลงตางๆ ทจะแสวงหาเจตนารมยของกฎหมายแลว ยงมหลกบางประการทจะชวยในการหาเจตนารมยบางประการของกฎหมายหลกดงกลาวกคอ

1) หลกทถอวากฎหมายมความมงหมายทจะใชบงคบไดในบางกรณนน กฎหมายอาจแปลความไดเปนหลายนยบางนยทำาใหกฎหมายไรผลบงคบ ปญหาวาเจตนารมยของกฎหมายจะใชความ

หมายใดตองถอวากฎหมายมเจตนาจะใหมผลบงคบไดจงตองถอเอาตามนยทมผลบงคบได

2) กฎหมายทเปนขอยกเวนไมมความมงหมายทจะใหขยายความออกไป กลาวคอ กฎหมายทเปนบทยกเวนจากบททวไปหรอกฎหมายทเปนบทบญญตตดสทธนนหากมกรณทอาจแปลความไดอยางกวางหรออยางขยาย กบแปลความอยางแคบ ตองถอหลกแปลความอยางแคบเพราะกฎหมายประเภทนไมมความมงหมายใหแปลความอยางขยายความ

2. การตความตามกฎหมายพเศษ นอกไปจากหลกการตความกฎหมายโดยทวไปแลว กฎหมายบางอยางทมลกษณะพเศษ และมหลกการตความของตนเองโดยเฉพาะกจะนำาหลกทวไปในการตความมาใชดวยมได กฎหมายพเศษทวานทเหนไดชดเจนกไดแก กฎหมายอาญา ซงมหลกเกณฑพเศษดงน10

1) กฎหมายอาญาเปนกฎหมายทกำาหนดความผดและโทษจงตองตความเครงครด กลาวคอ เมอกฎหมายบญญตวาการกระทำาใดเปนความผด กตองหมายถงเฉพาะการกระทำานนเทานน

ฎ. 701/2505 ตนนน และตนมะมวงหมพานต ซงผเสยหายเปนกสกรในการทำานาปลกไวเฉยๆ ตามแนวเขตจะฟงวาเปนพชหรอพชผลในการกสกรรมของผเสยหายตามมาตรา 359 (4) ยงไมได จำาเลยถอน ทำาลายเสยจงผดฐานทำาใหเสยทรพยธรรมดา ตามมาตรา 358 เทานน

ฎ. 1/2512 แมหองพพาทจะเปนอสงหารมทรพยของจำาเลยแตเมอโจทกยงครอบครองอสงหารมทรพยนน และยงโตแยงสทธตามสญญาเชนกนอย ถาจำาเลยเขาไปกระทำาการใดๆ อนเปนการรบกวนการครอบครองของโจทกโดยปกตสข จำาเลยกมความผดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 362 ได

การทจำาเลยใชไมกระดานตขวางทบประตหองพพาททโจทกครอบครองในขณะทโจทกไมอยและปดหองไวทำาใหโจทกเขาหองไมได เปนการลวงลำาเขาไปในอำานาจการครอบครองของโจทก ถอไดวาเปนการรบกวนการครอบครองของโจทกโดยปกตสข ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 362 แลว

10 หยด แสงอทย อางแลว หนา 103-104

ปญหาตามฎกาฉบบนกคอ ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 362 บญญตวา “ผใดเขาไปในอสงหารมทรพยของผอนเพอการครอบครองอสงหารมทรพยนน ทงหมดหรอแตบางสวน หรอเขาไปกระทำาการใดๆ อนเปนการรบกวนการครอบครองอสงหารมทรพยของเขาโดยปกตสข...” กฎหมายใชถอยคำาวา เขาไป “ ” ดงนนการทเพยงแตใชไมกระดานตขวางทบประตหอง

พพาท โดยมไดเขาไปจงเหนวา นาจะไมตองดวยองคประกอบทกฎหมายบญญตไว การตความขยายความดงกลาวนาจะขดตอหลก

การตความโดยเครงครด 11 2) จะตความโดยขยายความใหเปนการลงโทษหรอเพมโทษผกระทำาผดใหหนกขนไมได

ฎ. 701/2505 ตนนน และตนมะมวงหมพานต ซงผเสยหายเปนกสกรในการทำานาปลกไวเฉยๆ ตามแนวเขต จะฟงวาเปนพชหรอพชผลในการกสกรรมของผเสยหายตามมาตรา 359 (4) ยงไมได จำาเลยถอน ทำาลายเสยจงผดฐานใหเสยทรพยธรรมดา ตามมาตรา 358 เทานน

3) ในกรณเปนทสงสย ศาลตองตความใหเปนผลดแกผตองหาในกรณทถอยคำาของตวบทเปนทสงสยซงอาจตความไดวาการกระทำาใดเปนหรอไมเปนความผดกได ศาลตองตความใหเปนผลดแกผตองหา แตทงนศาลไมมหนาทตความเพอชวยเหลอผกระทำาความผดแตอยางใด

การตความกฎหมายของไทยควรตความอยางไรการตความกฎหมายดงทไดกลาวแลววามการตความตามตว

อกษรและตความตามเจตนารมย ปญหาวาในกรณในการตความตามหลกเกณฑทง 2 ประการนนจะถอหลกอยางใด

11 ธานนทร กรยวเชยร การตความกฎหมาย พมพครงท 2 (พ.ศ. 2521) คณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย หนา 402

1) ตองตวามตวอกษรกอนหากมขอสงสยจงจะตความเพอแสวงหาเจตนารมยของกฎหมายหรอไม

2) ถาการตความตามเจตนารมยกบตวอกษรขดกนจะยดการตความตามสงใด

การตความกฎหมายไทยนนไดรบอทธพลจากองกฤษมาเปนอยางมากถงขนาดมผกลาววา ศาลไทยไดยดถอหลกการตความ“ขององกฤษอยางชนดทเรยกวาเปนการประทบรอยพมพไทยแท”12 โดยอางหลกการตความกฎหมายไทย ซง ศาสตราจารยพระยานตศาสตรไพศาลไดเรยบเรยงไวในหนงสอ หลกวนจฉยกฎหมาย “ ”เมอ พ.ศ. 2463 หนา 5 วา

“กฎหมายไมยอมใหใครเอาคำานอกเหนอพระราชบญญตมาวนจฉยเพราะกฎหมายถอวาถอยคำาทใชในพระราชบญญตนนเปนสำาคญ ผวาตองไดมความหมายตามทเขยนไว ความในใจของผรางมเปนประการใดไมสสำาคญ...” โดยเหนวาหลกดงกลาวนเปนหลกเดยวกนกบการตความกฎหมายขององกฤษ

เหตทเปนดงนกเพราะอทธพลของระบบกฎหมายองกฤษมอยในระบบกฎหมายไทยอยตงแตกอนการปฏรประบบกฎหมายไทย โดยไทยมขอตกลงกบนานาประเทศวา กรณทระบบกฎหมายไทยไมมบทบญญตเกยวกบกฎหมายพาณชยใด กใหนำาบทบญญตขององกฤษใชบงคบ และแมตอมาเมอมการปฏรปกฎหมายไทยกไดนำากฎหมายองกฤษหลายลกษณะมาเปนหลกในการบญญตกฎหมาย เชน กฎหมายลกษณะสญญา ลกษณะ ตวเงนและโดยเฉพาะอยางยงกฎหมายวธสบญญต ไดแก กฎหมายวธพจารณาความแพง กฎหมายวธพจารณาความอาญา และกฎหมายลกษณะพยาน ไดมอทธพลของกฎหมายองกฤษอยางลกซง

12 ธานนทร กรยวเชยร อางแลว หนา 52

นอกจากนในระยะของการปฏรปกฎหมายไทยยงไดสงนกกฎหมายไปศกษาจากประเทศองกฤษ รวมทงการจางนกกฎหมายองกฤษมาเปนทปรกษาราชการ เปนกรรมการ เปนผพพากษาศาลฎกา กยงเปนผล ทำาใหระบบกฎหมายขององกฤษเขามามอทธพลในกฎหมายไทยอยางลกซงยงขน ดงจะเหนไดจากหลกการตความขององกฤษ ปรากฎอยในการตความของศาลฎกา เชน การตความในเรองเจตนาราย (mens rea) ในคำาพพากษาฎกาท 3332/488 ผรบอนญาตชกลากทำาไมกอนเจาพนกงานตตราอนญาตโดยเจาพนกงานอนญาตเชนนเสมอมาตดสนวาเมอจำาเลยกระทำาการโดยไดรบคำาสงอนญาตดวยวาจาจากเจาพนกงาน และเปนวธการทเคยปฏบตกนมากนาเชอวากระทำาโดยสจรตใจหาใชเปนการบงอาจหรอเจตนาตอการกระทำาผดทางอาญาไม

นอกจากนในคำาพพากษาฎกาของไทย กยงมการอางองหลกกฎหมายองกฤษอยไมนอย เชน หลกความยนยอมทำาใหไมเปนละเมด (คำาพพากษาฎกาท 677/2501) หลกผรบโอนไมมสทธดกวาผโอน (คำาพพากษาฎกาท 644/2511) หลกกรรมเปนเครองชเจตนา (คำาพพากษาฎกาท 779/2548) เปนตน จนกระทงมผเหนวาศาลฎกาไทยอางหลกกฎหมายองกฤษมากจนเกนกวาเหต ถงขนาดทมหลกกฎหมายของไทยบญญตในเรองนนโดยตรงอยแลวแตกลบตดสนตามหลกกฎหมายองกฤษซงตรงขามกบหลกกฎหมายของไทย 14

จากอทธพลดงกลาวของระบบกฎหมายองกฤษตอระบบกฎหมายไทยนเองจงทำาใหวงการนตศาสตรไทยมกถอหลกการตความวาตองตความตามตวอกษรกอนหากตวอกษรมถอยคำาชดเจนกใชกฎหมายไปตามนนแตหากตวอกษรไมชดเจนหรอมปญหา จงจะมาพจารณาความมงหมายของกฎหมายนนๆ เปนหลกการตความ

14 โปรดดคำาพพากษาฎกาท 215/2482 ซงตดสนตามหลก “the rule of the last oppontunity” ขององกฤษ เทยบกบคำาพพากษาฎกาท 463/2503 และ 1666/2514 ซงตดสนตาม ปพพ. ม.223ตามตวอกษรขององกฤษ (Literal Rule) นน ไมนาจะถกตอง เพราะหลกการขององกฤษนนเปนผลมาจากประวตความเปนมาของระบบกฎหมายองกฤษซงแตเดมนกกฎหมายองกฤษในระบบ common law ใชกฎหมายทเกดจากคำาพพากษาของศาลหลวงเทานน เมอมรฐสภาเกดขนและมกฎหมายทออกโดยรฐสภา ซงนกกฎหมาย common law ปฏเสธไมยอมใชแตในทสดกไมอาจปฏเสธได จำายอมตองใช เมอเปนเชนนนกพยายามใชกฎหมายลายลกษณอกษรใหจำากดทสด เพอใหกระทบกระเทอนตอหลก common law นอยทสด จงไดพฒนาการตความตามตวอกษร (Liteval Rule) ขน โดยถอหลกวาตองผานจากตวอกษรไปกอนเมอไมไดความหรอขดกนเองจงจะไปดความมงหมาย หลกการ

ตความเชนนจะนำามาใชในประเทศทใชระบบกฎหมายแบบ civil law หรอระบบประมวลกฎหมายไมได15

ดงนน แทจรงแลว การตความกฎหมายจงควรตองมความตามตวอกษรและเจตนารมยหรอความมงหมายของกฎมายไปพรอมๆ กน มใชถอหลกวาหากตวอกษรไมมปญหาแลวกไมตองพจารณาถงเจตนารมยเลยซงเปนเรองไมถกตอง เชน ในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 163 (เดม) บญญตวา อนสทธ“เรยกรองอยางใดๆ ถามไดใชบงคบเสยภายในระยะเวลาอนกฎหมายกำาหนดไว ทานวาตกเปนอนขาดอายความ หามมใหฟองรอง” ซงหากพจารณาจากถอยคำากจะเหนไดวาตวอกษรชดเจนแลววาหามมใหฟองรองหากถอตามตวอกษรแลวเมอมการนำาหนทขาดอายความมาฟองศาลกตองสงไมรบฟองเสยเลยทนท ซงเมอพจารณาหาเจตนารมยหรอความมงหมายอนแทจรงเบองหลงกฎหมายแลวกจะเหนไดวา แทจรงแลวกฎหมายเพยงแตใหสทธลกหนทจะปฏเสธไมชำาระหนทขาดอายความแลวเทานน (ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 164 (เดม) หรอมาตรา 193/10 (ใหม) และหากลกหนไมปฏเสธ คอ ไมยกเหตขาดอายความมาตอส ศาลกจะอางเอาอายความมายกฟองไมได (มาตรา 193 (เดม) หรอมาตรา 193/29 (ใหม) ซงแสดงถงเจตนารมยวามไดตองการหามมใหฟองรองเสยเลยทเดยวดงทตวอกษรเขยนไวแตอยางใด

15 ปรด เกษมทรพย อางแลว หนา 62-66กจกรรม 1.1.2

1. การตความตามเจตนารมยกบการตความตามตวอกษร หมายความวาอยางไร

2. การตความกฎหมายทวไปกบการตความตามกฎหมายเฉพาะมหลกเกณฑเหมอนกนหรอตางกนอยางไร

เรองท 1.1.3การอดชองวางของกฎหมาย

กฎหมายอาจมชองวางในการใชเกดขนได ทงอาจเนองมาจากผรางคดไปไมถงในขณะทรางกฎหมายวาจะมชองวางได ซงอาจเกดไดเพราะความบกพรองในการรางทำาใหใหนกไปไมถง หรออาจเกดเพราะสภาพความเจรญกาวหนาของสงคมและเทคโนโลยในภายหลงการรางและบญญตกฎหมายทำาใหเกดชองวางของกฎหมายขน เชน ขณะรางกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127 ซงยงไมมไฟฟาใชอยางแพรหลาย ผรางจงนกไปไมถงการลกพลงงาน เปนตน นอกจากนบางกรณผรางกฎหมายอาจนกถงชองวางของกฎหมายไดแตขณะนนยงมไดมการวเคราะหพจารณาศกษากนถงหลกเกณฑทเหมาะสมในเรองนนๆ หากบญญตกฎหมายลงไปกจะเปนกฎเกณฑตายตว ซงอาจเปนอปสรรคทางวชาการทจะศกษาหาแนวทางทเหมาะสม ดงนน จงปลอยใหเปนชองวางไวเพอใหนกวชาการและศาลไดหาชองททเหมาะสมตอไป เชน ในเรองของสญญาทางปกครองทในกฎหมายวธปฏบตราชการทางปกครองกไมไดใหความหมายไว และแมแตใน พ.ร.บ. จดตงศาลปกครองและวธพจารณาคดปกครอง พ.ศ. 2540 จะไดใหนยามของสญญาทางปกครองไว แตกยง “ใหความหมายรวมถง.................” ซงแสดงวายงมสญญาอนทอาจเปนสญญาทางปกครองอกได

วธอดชองวางของกฎหมายวธการอดชองวางของกฎหมายจะกระทำาโดยวธใดยอมตองพจารณาถง

กฎหมายนนๆ เองวาไดกำาหนดวธการไวหรอไม ดงนนการอดชองวางของกฎหมายจงอาจแบงเปน 2 กรณ คอ

1. กรณทกฎหมายนนไดกำาหนดวธการแกไขปญหา หรอกำาหนดวธการอดชองวางของกฎหมายไวใชกฎหมายกตองถกผกมดใหตองใชวธการตามทบญญตไวในกฎหมายนนในการอดชองวางของกฎหมาย เชน ในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยบญญตไวใน มาตรา 4 ในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาบญญตไวใน มาตรา 15 ในพระราชบญญตวาดวยการขดกนแหงกฎหมาย พ.ศ. 2481 บญญตไวในมาตรา 3

2. กรณทกฎหมายมไดกำาหนดวธการอดชองวางแหงกฎหมายของตนเองไว ในกรณนผใชหรอศาลยตธรรมกจะตองหาหลกเกณฑเพอมาใชบงคบ ศาลจะไมยอมชขาดตดสนคดโดยอางวาไมมกฎหมายไมไดหลกเกณฑทสำาคญกคอหลกเกณฑแหงความยตธรรม หรอในกรณทวไปทอาจนำาหลกเกณฑทบญญตไวในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ซงเปนหลกเกณฑทมลกษณะเปนการทวไปมาอนโลมใช

อยางไรกตามในกรณทเปนกฎหมายอาญา แมศาลจะอดชองวางแหงกฎหมายไดแตกมหลกเกณฑวา 1) จะอดชองวางแหงกฎหมายใหเปนการลงโทษแกบคคลไมได และ 2) จะอดชองวางไปในทางทจะลงโทษบคคลใหหนกขนไมได16

การอดชองวางของกฎหมายตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ซงเปนกฎหมายหลกทสำาคญฉบบ

หนงไดบญญตหลกในการอดชองวางของกฎหมายไวในมาตรา 4 วรรค 2 วา“เมอไมมกฎหมายทจะมายกปรบคดได ใหวนจฉยคดนนตามจารต

ประเพณแหงทองถน ถาไมมจารตประเพณ เชนวานนใหวนจฉยคดอาศยเทยบบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยง และถาบทกฎหมายเชนนนกไมมดวยใหวนจฉยตามหลกกฎหมายทวไป”

จากหลกดงกลาวจะเหนไดวาประมวลกฎหมายแพงและพาณชยวางขนตอนการอดชองวางของกฎหมายไว 3 ขนตอน คอ

1. เมอไมมกฎหมายลายลกษณอกษร กวนจฉยตามจารตประเพณแหงทองถน จารตประเพณเปนเครองมอของสงคมทใชดแลใหสงคมอยกนมาอยางสงบสขกอนทจะมกฎหมายลายลกษณอกษร ดงนนจารตประเพณจงเปนสงทสงคมยอมรบและถอปฏบตกนมาดวยเหตผลในตวของมนเอง ดงนนเมอมการบญญตกฎหมายลายลกษณอกษรขน จารตประเพณสวนหนงไดมการยอมรบนำามาบญญตไวเปนกฎหมายลายลกษณอกษร แตกยงมจารตประเพณอกสวนหนงทสงคมยงยอมรบและถอปฏบตกนอย หรอแมแตจารต

ประเพณทอาจเกดขนภายหลงการบญญตกฎหมายลายลกษณอกษร แตเมอสงคมยอมรบและปฏบตตามกน เปนสงทไมขดตอความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชนแลว กเปนสงมคณคา สมควรจะนำามาบงคบการใหได


ตวอยางเชน การหมน เมอมการใชบทบญญต บรรพ 5 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย เมอ พ.ศ. 2578 ตลอดจนแมเมอมการตรวจชำาระใหมเมอ พ.ศ. 2519 การหมนนนกฎหมายกมไดกำาหนดวาจะตองมของหมนหรอไม แมในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 5 ทตรวจชำาระใหม พ.ศ. 2519 จะมมาตรา 1441 บญญตวา ถาคหมนฝายหนงตายกอน“สมรสอกฝายหนงจะเรยกรองคาทดแทนมได ในกรณทมของหมนถาหญงตายใหคนแกฝายชาย”ถาชายตายไมตองคนของหมนกได ซงทำาใหกฎหมายพยายามแปลความวา เมอบญญตวา ในกรณทมของหมนกแสดงวามกรณทไมมของหมนกได ซงทำาใหกฎหมายพยายามแปลงความวา เมอบญญตวา ในกรณทมของหมนกแสดงวามกรณทไมมของหมนกได แตกยงเปนทถกเถยงกนอย อนนบเปนชองวางของกฎหมาย จงไดมการนำาเอาจารตประเพณของไทยทใชกนอยมาใชบงคบวา การหมนหากไมมของหมนกจะถอเปนหลกฐานการหมนไมได

ฎ. 676/2487 วนจฉยวา การหมนจะตองทำาอยางไรบางนน ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยไมไดอธบายไว แตประเพณการหมนมมาแตโบราณจะตองมของหมน ตามกฎหมายผวเมยเดมกกลาวถงขนหมากหมนไว และประเพณเดยวนการหมนกมการใหของหมนดวย หากเปนการไปสขอเฉยๆ กหาเรยกวาเปนการหมนไม

ฎ. 525/2509 วนจฉยวา คำาวา หมน ตามทเขาใจกนธรรมดาและ“ ”ตามประเพณจะเรยกวา หมน กตอเมอฝายชายนำาของหมนไปมอบใหฝายหญงแลว เมอมการหมนแลวถาฝายใดผดสญญาหมน ฝายนนตองรบผดชดใชคาทดแทนตามมาตรา 1438 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย โดยทมกฎหมายบญญตไวเปนพเศษเชนน การตกลงวาจะสมรสโดยไมมการหมนจงอยนอกขอบเขตทกฎหมายรบรอง หากไมปฏบตตามทตกลงไวจงเรยกคาทดแทนไมได

และเมอเปนการยอมรบกนโดยทวไปเมอมการแกไขประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 5 เมอ พ.ศ. 2533 กจงไดมการแกไขมาตรา 1437 วา การหมนจะสมบรณเมอฝายชายไดสงมอบหรอโอนทรพยสนอนเปนของ“หมนใหแกหญงเพอเปนหลกฐานวาจะสมรสกบหญงนน”

2. เมอไมมจารตประเพณแหงทองถน ใหวนจฉยคดอาศยเทยบบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยง หมายความวาเมอไมมกฎหมายลายลกษณอกษร และจารตประเพณเรองนนกไมม กใหใชกฎหมายอยางเทยบเคยง เชน เงนฌาปนกจสงเคราะห เงนประกนชวต ทเมอผรบประโยชนตายไปกอนสมาชกหรอผเอาประกน และมไดระบผรบประโยชนไว ไมมลกษณะเปนมรดกเพราะเกดขนเมอสมาชกหรอผเอาประกนตาย แตไมมกฎหมายบญญตไวจงตองนำาบทกฎหมายเกยวกบมรดกในฐานะเปนบทใกลเคยงอยางยงมาใชบงคบใหตกไดแกทายาทโดยธรรม เปนตน รายละเอยดในเรองนไดบรรยายไวในสวนของการใชกฎหมายโดยเทยบเคยงแลว

3. เมอไมมกฎหมายทใกลเคยงอยางยงกตองใชหลกกฎหมายทวไป ปญหาวาหลกกฎหมายทวไปคออะไร อยทไหนนน มความเหนตางกนอย 2 ฝาย ฝายแรกเหนวา ไดแกหลกกฎหมายทมอยทวไปไมวาจะเปนหลกกฎหมายของประเทศใดอยทใด หรอแมภาษตกฎหมายในภาษาละตนกถอวาเปนหลกกฎหมายทสามารถนำามาใชวนจฉยชขาดคดได กบอกฝายหนงมความเหนวา

หลกกฎหมายนนจะตองเปนสงทไดมาจากกฎหมายนนเองโดยการศกษากฎหมายนนๆ หลายสวนหลายมาตรา กจะเหนหลกทอยเบองหลงดงกลาวได

ผเขยนเหนดวยกบความเหนทสองน เพราะวา หลกกฎหมายของแตละระบบแตละประเทศมอยมากมายและหลกเหลานกมใชจะสอดคลองตองกนไปเสยทงหมด บอยครงทปรากฏวาหลกเหลานกขดแยงกนจงตองดวากฎหมายนนๆ หรอของประเทศนนยอมรบหลกใดหากถอวาใชไดทงหมดกจะเกดความสบสนหรอขดกนเองได เชน หลกผซอตองระวง (Caveat emptor) กมหลก ผขายตองระวง (Caveat venditor) ดวยเชนกน และในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของไทยเรากไดบญญตในเรองซอขายไวใหผขายตองรบผดในความชำารดบกพรองและรอนสทธ ดงนนจงเหนไดวาหลกผซอตองระวงไมมในระบบกฎหมายซอขายของไทย

การหาหลกกฎหมายทวไปจงตองหาจากหลกในกฎหมายนนเองหรออยานอยทสดกตองจากกฎหมายโดยรวมของระบบกฎหมายของประเทศนนๆ หรอในสวนองกฎหมายนนๆ เทานน

กจกรรม 1.1.3ในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยไดกำาหนดวธการอดชองวางของ

กฎหมายไวหรอไม

แนวตอบกจกรรตอนท 1.1

แนวตอบกจกรรม 1.1.1โปรดศกษาแนวตอบจากเรองท 1.1.1

แนวตอบกจกรรม 1.1.2โปรดศกษาแนวตอบจากเรองท 1.1.2

แนวตอบกจกรรม 1.1.3ประมวลกฎหมายแพงและพาณชยไดกำาหนดวธการอดชองวางของ

กฎหมายไวใน มาตรา 4

ตอนท 1.2สทธและการใชสทธ

โปรดอานหวเรอง แนวคด และวตถประสงคประจำาตอนท 1.2 แลวจงศกษารายละเอยดตอไป

หวเรอง1.2.1 สทธและแนวคดเรองสทธ1.2.2 การใชสทธ

แนวคด1. สทธเปนสถาบนหลกในกฎหมาย เมอกฎหมายกำาหนดสทธแลวจะ

ตองมบคคลผมหนาทจะตองปฏบตหรอตองไมปฏบตเพอใหเปนไปตามสทธของผทรงสทธนน

2. สทธอาจแบงออกไดเปนสทธตามกฎหมายมหาชนและสทธตามกฎหมายเอกชน ซงแตละประเภทยงอาจแบงออกยอยๆ ไดอกมากมาย

3. การมสทธกบการใชสทธมความแตกตางกน การใชสทธกตองเปนไปตามหลกเกณฑของกฎหมาย เชน ตองใชสทธโดยสจรต

วตถประสงคเมอศกษาตอนท 1.2 จบแลว นกศกษาสามารถ1. อธบายความหมาย และองคประกอบของสทธได2. อธบายถงหลกเกณฑในการแบงประเภทของสทธและบอกถง

ประเภทของสทธตามกฎหมายเอกชนไดอยางนอย 5 ประเภท3. อธบายถงความแตกตางระหวางการมสทธกบการใชสทธไดถกตอง4. อธบายและวนจฉยหลกเกณฑการใชสทธไดถกตอง

เรองท 1.2.1สทธและแนวคดเรองสทธ

สทธเปนสถาบนหลกในกฎหมายเปนแนวคดทอาจถอไดวาสำาคญทสดในกฎหมายกวาได เพราะสงทกฎหมายกำาหนดไมวาในกฎหมายใด กคอ สทธของบคคลทกฎหมายมงจะคมครอง และหนาทของบคคลทกฎหมายกำาหนดให หรออาจกลาวไดอกนยหนงวาในทางกฎหมายแลว สทธและหนาททำาใหคนมความแตกตางจากสตวโดยทวไป คอกฎหมายจะกำาหนดสทธและหนาทใหแตเฉพาะบคคลเทานน สตวไมมสทธใดๆ เลย และกมใชสงทกฎหมายมงประสงคจะคมครอง ตวอยางเชน ในกฎหมายอาญา กำาหนดวา ผใดฆาผอนตอง“ระวางโทษ กคอกฎหมายประสงคจะคมครอง และรบรองสทธในชวตของคน ”กฎหมายกำาหนดวา ผใดทำารายรางกายผอนจนไดรบอนตรายแกกายหรอ“จตใจตองระวางโทษ กคอกฎหมายมงจะคมครอง และรบรองสทธในรางกาย”ของคน ในขณะเดยวกนกฎหมายกกำาหนดหนาทแกคนทตองไมลวงสทธดงกลาวของผอนดวย แตกรณทกฎหมายอาญาบญญตวา ผใดกระทำาทารณ“ตอสตวหรอฆาสตวโดยใหไดรบทกขเวทนาโดยไมจำาเปนนน สงทกฎหมายมง”ประสงคจะคมครองมใชสทธในรางกายของสตว เพราะสตวจะมสทธไมได แทจรงแลวสงทกฎหมายมงจะคมครองกคอศลธรรมของสงคม และกำาหนดหนาทใหบคคลตองปฏบต ในทางแพงกเชนเดยวกนกฎหมายกบญญตถงสทธหนาท เชน สทธหนาทของคสญญาในสญญาแตละประเภท สทธของเจาของทรพยสน เปนตน

ดงนนในการศกษากฎหมายจงจำาเปนจะตองศกษาถงสทธวาคออะไร มความเกยวพนกบสงใดบาง ตลอดจนหลกเกณฑในการใชสทธนนดวย

1. ความหมายแหงสทธแมวาสทธจะเปนแนวคดพนฐาน (Basic concept) ในทางกฎหมาย

และมการกลาวถงหรอบญญตถงสทธอยโดยทวไปในกฎหมายโดยตรงและ

โดยออมแตกมไดมการบญญตถงความหมายของคำานไวโดยเฉพาะและจากการทมการใชคำาวา สทธ มากมายหลายกรณในกฎหมายจงมการใหความ“ ”หมายของสทธแตกตางไปดวย คอ

1. สทธ หมายถง อำานาจทกฎหมายใหแกบคคลในอนทจะมเจตจำานง“ ” (Willensmacht) เปนความหมายทวนดไซม (Windscheid) นกกฎหมายเยอรมนเปนผคดขน 1 โดยความหมายนเนนท อำานาจ วาเปนอำานาจกลาว“ ”คอ เมอบคคลมสทธแลวกยอมมอำานาจทจะมเจตจำานงเกยวกบสงนนๆ ได เชน ผเปนเจาของกรรมสทธเหนอทรพยยอมมอำานาจทจะมเจตจำานงในการทจะครอบครอง ใชสอย จำาหนาย จาย โอน นำาไปทำาเปนหลกประกน อยางไรกไดตามความปรารถนาของเขา เขาจะใชอำานาจนนทงหมดหรอบางอยางหรอไมใชกได

2. “สทธ หมายถง ประโยชนทกฎหมายคมครองให เปนความหมาย” “ ”ทเยยรง (Jhering) นกกฎหมายชาวเยอรมนเปนผคดขน 2 โดยความหมายนเนนทจดประสงคของสทธวาการทกฎหมายใหอำานาจนนกเพอประโยชนแกบคคลผเปนเจาของสทธนน ดงนนสทธจงควรเปนประโยชนทกฎหมายคมครองมากกวาอำานาจ

3. สทธ คอ อำานาจทกฎหมายเพอใหสำาเรจประโยชนทกฎหมายคมครอง ศาสตราจารย ดร.หยด แสงอทย เหนวาความเหนทงสองประการแรกเปนการมองไปคนละแง คอ ทถอวา สทธเปนอำานาจทกฎหมายใหในอนทจะมเจตจำานงนน เปนการมองไปในแง เนอหา “ ” (Inhalt) ของสทธ สวนความเหนทถอวา สทธคอประโยชนทกฎหมายคมครอง นนมองไปในแง จดประสงคของสทธ “ ”ซงศาสตราจารย ดร.หยด แสงอทย เหนวาปจจบนนไดถอกนวา สทธ เปน“ ”ทง อำานาจ และเปนทง ประโยชน จงควรถอไดวาสทธ คอ อำานาจท“ ” “ ”กฎหมายใหเพอใหสำาเรจประโยชนทกฎหมายคมครอง 3

อยางไรกตาม ศาสตราจารย ดร.หยด แสงอทย ยงมความเหนวา เพอความเขาใจอนดควรใหความหมายของคำาวา สทธ ตามทเคยสอนกนมาใน

มหาวทยาลยธรรมศาสตรวา สทธ คอ ประโยชนทกฎหมายรบรองและ“คมครองให”

1 หยด แสงอทย ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป พมพครงท 9 (2523) สำานกพมพมหาวทยาลยธรรมศาสตร กรงเทพมหานคร หนา 187

2 เรองเดยวกนหนาเดยวกน3 เรองเดยวกน หนา 187 – 188

4. สทธ คอ อำานาจทกฎหมายรบรองใหแกบคคลในอนทจะกระทำาการเกยวของกบทรพยสนหรอบคคลอนๆ เชน อำานาจทกฎหมายรบรองใหแกบคคลในอนทจะเรยกรองใหบคคลอกคนหนงกระทำาการหรองดกระทำาการบางอยางเพอประโยชนแกตน เชน เรยกใหชำาระหน เรยกใหงดเวนการประกอบกจการแขงขนกบตนหรอการมกรรมสทธ ซงกรรมสทธซงแทจรงแลวกคออำานาจของผทจะเปนเจาของในอนทจะใชสอย แสวงหาประโยชนจากทรพย ตลอดจนจำาหนาย จาย โอน หามผอนเขามาใชสอยนนเอง 4 ซงกมองวาสทธคออำานาจนนเองคลายกบแนวคดของวนดไซม คอเปนการมองเนอหาของสทธอนแทจรง

5. สทธ คอ ความชอบธรรมทบคคลอาจใชยนกบผอนเพอคมครองหรอรกษาผลประโยชนอนเปนสวนพงมพงไดของบคคลนน 5 ทงนโดยเหนวาสทธคอความชอบธรรมเพราะถอวาเปนเรองของความถกตอง เพราะกฎหมายเปนเครองแบงขอบเขตหรอการแบงสวนวาเปนสวนของใคร เมอรวาเปนสวนของใครแลว คนนนกมความชอบธรรมทจะใชหรอจะกระทำาภายในขอบเขตของเขา สวนทเขาควรจะไดอนนเขามความชอบธรรมทจะใชภายในขอบเขตทกฎหมายกำาหนดสวนนเองทเรยกวา สทธ“ ”

6. สทธ ศาลฎกา โดยคำาพพากษาฎกาท 124/2487 วนจฉยวา สทธ ไดแกประโยชนอนบคคลมอยแตประโยชนเปนสทธหรอไม กตองแลวแตวาบคคลอนมหนาทตองเคารพหรอไม ถาบคคลอนมหนาทตองเคารพประโยชนนนกเปนสทธ กลาวคอไดรบการรบรองและคมครองของกฎหมาย ซงจะเหนไดวาแนวตอบคำาพพากษาฎกาฉบบนถอวาสทธเปนประโยชนทกฎหมายรบรองและคมครองใหจากการลวงสทธของผอนซงมหนาทตองเคารพนนเอง

4Alex Weill, Francois, Droit civil : Introduction generale, 4e edition, Paris Dalloz, 1979. P. 20 อางโดย วรพจน วศรตพชญ สทธและเสรภาพตามรฐธรรมนญ สำานกพมพวญญชน กรงเทพมหานคร หนา 21 - 22

5 ปรด เกษมทรพย กฎหมายแพง : หลกทวไป คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร (2525) กรงเทพมหานคร หนา 83

2. องคประกอบแหงสทธเมอไดศกษาถงความหมายของสทธมาแลวจะเหนไดวา สทธนนยอมจะม

ผทรงสทธ และกอใหเกดหนาทแกบคคลอนทจะตองเคารพตอสทธนน ดงนนจงอาจกลาวไดวา สทธ (right) นน จะมองคประกอบหรอสาระสำาคญ (element) 4 ประการ คอ 6

1. ผทรงสทธ (the holder of the right) เมอมสทธทกฎหมายรบรองและคมครองแลวกตองมตวเจาของสทธหรอผทรงสทธนน เชน เมอกฎหมายรบรองสทธในชวต บคคลแตละคนกเปนผทรงสทธ หรอเมอกฎหมายรบรองลขสทธผเปนผประพนธหนงสอ กยอมเปนผทรงสทธ เปนตน ผทรงสทธนตองเปนบคคลเทานน สตวหรอสงของจะเปนผทรงสทธไมได บคคลนนจะเปนบคคลธรรมดาหรอนตบคคลกได

2. การกระทำาหรละเวนกระทำา (the act or forbearance to which the act relates) คอ การทผทรงสทธสามารถเรยกรองไดจากบคคลผมหนาท เชน เจาหนผทรงสทธในสทธเรยกรองกยอมมสทธเรยกรองใหลกหนกระทำาการชำาระหน หรอผทรงสทธในทรพยสนกมสทธทจะเรยกรองใหผอนตองไมเขามายงเกยวกบทรพยสนทตนเองมกรรมสทธอยนน องคประกอบในขอนบางทกเรยกวาเปนเนอหา (content) ของสทธ7

3. วตถแหงสทธ (the res concerned or the object of the right) ไดแก สงทการกระทำาหรองดเวนการกระทำาในขอ 2 เขาไปเกยวของดวย เชน สทธในอนทจะเรยกใหลกหนชำาระหน วตถแหงสทธกคอตวหนนนจะเปนหนใดกแลวแต กรรมสทธในทรพยสน กคอ ตวทรพยสนนน สทธในชวตรางกาย กคอ ตวบคคลนนซงจะเหนไดวาวตถแหงสทธน อาจเปนทรพยซงเปนวตถมรปรางกได หรอสงทไมมรปรางกได อาจเปนสทธเหนอบคคลกได

6Paton Jurisprudence 3 ed. pp. 248 – 249

7 หยด แสงอทย อางแลว หนา 191 และปรด เกษมทรพย อางแลว หนา 83

4. บคคลซงมหนาท (the person bound by the duty) เมอกฎหมายกำาหนดรบรองสทธของผใดแลวกเกดมหนาทแกบคคลซงจะตองกระทำาหรองดเวนกระทำาการบางอยางตามสทธทกฎหมายรบรองคมครองใหแกบคคลนน หากฝาฝนกจะตองรบผดตอสภาพบงคบ (sanction) เชน กฎหมายรบรองสทธในชวต กกอใหเกดหนาทแกบคคลอนทจะตองไมไปฆาเขา กฎหมายรบรองสทธในรางกาย กกอหนาทแกบคคลอนทจะไมไปทำารายเขา กฎหมายรบรองสทธในหนของเจาหน กกอใหเกดสทธแกลกหนทจะตองชำาระหน หากไมชำาระกจะตองถกบงคบใหตองรบผดในความเสยหายทเกดขน เปนตน

สทธและหนาทนเปนของคกนเมอบคคลหนงม อำานาจ บคคลอกคน“ ”หนงหรอหลายคนซงถกผกพนกจะตองมหนาทเสมอทตองปฏบตใหเปนไปตามอำานาจของเขาหรอมองในแงประโยชน เมอบคคลหนงมประโยชนทกฎหมายรบรองและคมครองใหแลว บคคลอนซงถกผกพนกมหนาททจะปฏบตใหเปนการสมแกประโยชนของเขานน จงอาจกลาวไดวาสทธและหนาทเปนของคกนโดยไมมขอยกเวน

อยางไรกตามหากพจารณาในทางกลบกนวาหากมกฎหมายกำาหนดหนาทใหแกบคคลหนงแลวจะตองทำาใหเกด สทธ ขนเสมอไปหรอไม เพราะ“ ”บอยครงทมกฎหมายกำาหนดหนาทใหแกบคคล (ซงตางกบกรณทกฎหมายกำาหนดสทธแลวทำาใหเกดผมหนาทโดยอตโนมต) หามกระทำาหรอใหกระทำาบางอยาง เชน พรบ. จราจรทางบกกำาหนดใหผขบขยานพาหนะตองขบขดานซายของถนน 8 หรอการทผจะปลกสรางอาคารตองไปขออนญาตกบเจาพนกงานทองถน ดงนจะถอวาเปนการกำาหนดสทธใหแกรฐทจะเรยกรองใหบคคลตองขบขยานพาหนะทางซายหรอไม หรอเปนการใหสทธเทศบาลในอนทจะเรยกรองใหผจะกอสรางตองมาขออนญาตตอเทศบาล ซง ศาสตราจารย ดร.หยด แสงอทย เหนวากรณของ พ.ร.บ.จราจรทางบกนน มไดใหสทธแกรฐเพยงแตกฎหมายกำาหนดหนาทเทานน 9 ซงผเขยนเหนดวย และในกรณการปลกสราง

อาคารกเชนเดยวกน หากเขาไมมาขออนญาตแลวกอสรางฝาฝนไป กอาจถกสภาพบงคบใหรอถอนหรอถกปรบไดตามกฎหมายนนๆ แตกมไดเปนการละเมด สทธ ของเทศบาล เพราะเทศบาลมไดมสทธ เทศบาลจะไปฟองคด“ ”ละเมดตาม มาตรา 420 มได

8 ตวอยางของ ศ. ดร.หยด แสงอทย9 หยด แสงอทย อางแลว หนา 189

ดงนน การทกฎหมายกำาหนด หนาท จงไมจำาเปนวาจะตองมผทรง“ ”สทธเกดขนเสมอไป การกลาววาสทธและหนาทเปนของคกนจงเปนเฉพาะในกรณทกฎหมายกำาหนด สทธ เทานน เพราะเมอกำาหนดสทธแลวจงจะม “ ”หนาท ของบคคลอนตามมาเสมอ“ ”

สทธกบเสรภาพสทธกบเสรภาพนบวามความใกลชดกนมาก บอยครงทเราใชคำาทงสอง

คำานควบคกนไปมไดแยกความหมายเชนใชวา สทธและเสรภาพของชนชาวไทย ตามหมวด 3 ในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย (พ.ศ. 2550) และในมาตรา 32 วรรคแรก กบญญตวา บคคลยอมมสทธและเสรภาพในชวตและ“รางกาย อยางไรกตามกมการแยกใชถอยคำาสองคำาน เชน รฐธรรมนญแหง”ราชอาณาจกรไทย (พ.ศ. 2550) มาตรา 35 บญญตวา สทธของบคคลในครอบครว เกยรตยศ ชอเสยง ตลอดจนความเปนอยสวนตว ยอมไดรบความคมครอง และมาตรา 37 บญญตวา บคคลยอมมเสรภาพบรบรณในการ“นบถอศาสนา นกายของศาสนา หรอลทธนยมในทางศาสนา และยอมมเสรภาพในการปฏบตตามศาสนา ตามความเชอถอของตน เมอไมเปนปฏปกษตอหนาทของพลเมองและไมเปนการขดตอความสงบเรยบรอยหรอศลธรรมอนดของประชาชน ซงกแสดงใหเหนวาสทธและเสรภาพมไดมความหมาย”ตรงกนเสยทเดยว

ศาสตราจารย ดร.หยด แสงอทย กลาววา ตามกฎหมายภาคพนยโรปไมไดแยกเสรภาพออกตางหากจากสทธและจดเสรภาพเขาไวกบสทธทางมหาชน แตตำาราธรรมศาสตรขององกฤษไดแยกเสรภาพออกจากสทธและตามกฎหมายองกฤษนนเสรภาพอาจเปนเรองกฎหมายเอกชนกได โดยแซลมอนด (Salmoud) ไดใหความหมายของเสรภาพวา เปนประโยชนซงบคคลไดมา“โดยปราศจากหนาทในทางกฎหมายใดๆ ตอตนเอง กลาวคอเปนสงทอาจกระทำาไดโดยจะไมถกปองกนขดขวางโดยกฎหมาย เปนประโยชนทบคคลจะกระทำาการใดๆ ไดตามชอบใจ”10


เสรภาพ (Liberty) ไดแก ภาวะของมนษยทไมอยภายใตการครอบงำาของผอน 11 หรอภาวะทปราศจากการหนวงเหนยวขดขวาง 12 เสรภาพจงเปนเรองของบคคลทจะกำาหนดตนเองจะกระทำาการใดๆ โดยตนเองโดยอสระปราศจากการแทรกแซงขดขวางจากภายนอก ซงจะเหนไดวาเสรภาพมลกษณะตางจากสทธหลายประการ ไดแก

ประการแรก แมวาทงสทธและเสรภาพกอใหเกดหนาทแกผอนทจะตองเคารพแตสทธอาจกอใหเกดหนาทแกบคคลทวไปกได เชน มสทธในทรพยสน กกอใหเกดหนาทแกบคคลทวไปทจะตองเคารพในสทธนไมเขามาขดขวางการใชสอย ไมถอเอาเปนของตนเอง เปนตน หรออาจกอใหเกดหนาทแกบคคลเฉพาะบคคลกได เชน สทธของเจาหนกยอมกอใหเกดหนาทแกเฉพาะลกหนเทานนทจะตองชำาระหนมไดกอหนาทแกบคคลทวไป แตเสรภาพนกอใหเกดหนาทแกบคคลทวไปทจะตองเคารพจะไมกอหนาทแกเฉพาะบคคลเลย เชน

เสรภาพในการนบถอศาสนา เสรภาพในรางกายกกอใหเกดหนาทแกบคคลทวไปทจะตองเคารพ มใชแกเฉพาะ ผหนงผใดโดยเฉพาะเทานน

ประการทสอง หนาทซงเกดจากสทธนนอาจเปนทงหนาททตองกระทำาหรองดเวนการกระทำากได เชน สทธในทรพยสน กอใหเกดหนาทงดเวนไมเขาแทรกแซงการใชสอย ไมยงเกยวกบทรพยสนของเขา ในขณะเดยวกนผเอาทรพยสนของเขาไปกมหนาทตองกระทำาคอตองสงคนแกเขา หรอลกหนแหงสทธเรยกรองกมหนาทกระทำาการงดเวนกระทำาการ หรอสงมอบทรพยสน เปนตน แตหนาททหนาททเกดจากเสรภาพน กอใหผอนมหนาทตองงดเวนกระทำาคอไมเขาขดขวางหรอเขาแทรกแซงเสรภาพของเขา เชน เสรภาพในการนบถอศาสนา ผอนกมหนาททจะไมขดขวางตอการนบถอศาสนาของเขา แตไมมหนาททจะตองใหการสนบสนน เชน ไมปองปดขดขวางในการทคนจะบวชเปนพระ แตไมมหนาทตองจดหาไตรจวรให ไมมหนาทตองไปทอดกฐน ไมมหนาทตองใหเงนคาเครองบนแกผทจะไปประกอบพธฮดจ เปนตน

11Litre cited in Jean Rivero in Les libertes publiques Tome I : Les droits de l’homme be edition, paris, 1191 p. 20 อางโดย วรพจน วศรทพชญ สทธและเสรภาพตามรฐธรรมนญ พมพครงท 1 (พ.ศ. 2538) สำานกพมพวญญชน กรงเทพมหานคร หนา 22

12D.D. Raphael, problem of Political Philospphy, London, The Macmillcan Press Ltd., 1976, p. 115.

ประการทสาม เสรภาพของปจเจกบคคลน แนวคดของโลกตะวนตกปรากฏชดเจนมาแตศตวรรษท 17 และมปรชญาใกลชดกนมากกบทฤษฎสทธตามธรรมชาต (Doctrin of natural right) และพฒนามาเปนสทธขนมลฐาน (fundamental right)13 ในศตวรรษท 20 จนถงมการบญญตไวในกฎหมายรฐธรรมนญและในทสดกไดรบการยมรบระหวางประเทศ เปนสทธมนษยชน (Human right) ซงจะเหนไดวาเสรภาพเปนสงซงถอวาเปนสงทมมาดงเดมของความเปนมนษย เปนเรองทมใชกฎหมายใหอำานาจ

เพยงแตกฎหมายทออกมารองรบวาจะจำากดสงตางๆ เหลานทมนษยมมาแตเดมไมได ตางจากสทธทมใชเปนสงทมมาแตแรกเรมแตเปนสงทกฎหมายมากำาหนดใหอำานาจใหมขนซงสงใดถาไมมกฎหมายรบรองกยงไมถอวาเปนสทธ แตเสรภาพนน เมอไมมกฎหมายมาจำากดกยอมมอยเพราะเปนสงทมมาแตเดมดงกลาวแลวนนเอง

เสรภาพนนมกจะมการกลาวถงอยมากในกฎหมายมหาชน เชน ในรฐธรรมนญเพราะเปนเรองทรฐผกพนตนเองวาจะไมออกกฎหมายมาจำากดเสรภาพในเรองตางๆ เหลานน ดงเชนในรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย 2550 มาตรา 29 วรรคแรก บญญตวา บคคลยอมมสทธและเสรภาพภาย“ใตบงคบบทบญญตแหงรฐธรรมนญชายและหญงมสทธเทาเทยมกน

การกำาจดสทธและเสรภาพอนเปนการฝาฝนเจตนารมณตามบทบญญตแหงรฐธรรมนญจะกระทำามได”

และในรฐธรรมนญกยงบญญตถงเสรภาพหลายประการไดแก เสรภาพในการนบถอศาสนา เสรภาพในรางกาย เสรภาพในเคหสถาน เสรภาพในการแสดงความคดเหนโดยการพด การเขยน การพมพ การโฆษณา และการสอความหมาย โดยวธอน เสรภาพในการศกษาอบรม เสรภาพในวชาการ เสรภาพในการชมชนโดยสงบและปราศจากอาวธ เสรภาพในการรวมกนเปนสมาคม สหภาพ สหพนธ สหกรณ หรอหมคณะอนๆ เสรภาพในการรวมกนเปนพรรคการเมอง เสรภาพในการสอสารถงกนในทางทชอบดวยกฎหมาย เสรภาพในการเดนทางและเสรภาพในการเลอกถนทอยภายในราชอาณาจกร

13Lloyd of Hampstead and M. D. Freeman Lloyd’s introduction to juris prudence 5th ed. 1985, London, p. 143.

อยางไรกตามการบญญตถงเสรภาพดงกลาวขางตน จะมบทบญญตทกลาวถงเกณฑทรฐจะจำากดเสรภาพดงกลาวไวดวยเสมอ ซงนาจะเปนการสนบสนนความเหนทวาเสรภาพนนเปนสงทมนษยมอยแลวมใชสงทรฐหรอกฎหมายรบรองให การทมาบญญตไวกเพยงรบรองวาจะจำากดเสรภาพบางอยางมไดถาไมเปนไปตามหลกเกณฑเทานนเอง

เอกสทธ และความคมกน (Privilege and lmmunity)เอกสทธ (Privilege) เปนสทธพเศษของเฉพาะบคคลบางคนหรอบาง

กลม ทกฎหมายใหหรอรบรองนอกเหนอไปจากบคคลโดยทวไป ซงอาจจะเนองมาจากเหตใดกตาม เชน เอกสทธทางการทตกเปนเหตผลในทางระหวางประเทศทยอมรบกนโดยทวไป หรอเอกสทธของสมาชกรฐสภา ดงทรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย (พ.ศ. 2550) มาตรา 130 บญญตวา

“ในทประชมวฒสภากด ทประชมสภาผแทนราษฎรกด ทประชมรวมกนของรฐสภากด สมาชกผใดจะกลาวถอยคำาใดๆ ในทางแถลงขอเทจจรง หรอแสดงความคดเหนหรอออกเสยงลงคะแนนยอมเปนเอกบญญตโดยเดดขาด ผใดจะนำาไปเปนเหตทจะรองกลาวหาสมาชกผนนในทางใดๆ มได

เอกสทธตามวรรคหนงไมคมครองสมาชกผกลาวถอยคำาในการประชมทมการถายทอดทางวทยกระจายเสยงหรอวทยโทรทศน หากถอยคำาทกลาวในทประชมไปปรากฎนอกบรเวณรฐสภา และการกลาวถอยคำานนมลกษณะเปนความผดทางอาญา หรอละเมดบญญตในทางแพงตอบคคลอน”

มาตรา 132 เอกสทธทบญญตไวในมาตรา 131 ยอมคมครองไปถงผพมพและผโฆษณารายงานการประชตามขอบงคบของรฐสภา วฒสภา หรอสภาผแทนราษฎร แลวแตกรณ และคมครองไปถงบคคลซงประธานในทประชมอนญาตใหแถลงขอเทจจรงหรอแสดงความคดเหนในทประชมตลอดจนผดำาเนนการถายทอดการประชมสภาทางวทยกระจายเสยงหรอวทยโทรทศนทไดรบอนญาตจากประธานแหงสภานนดวยโดยอนโลม

การใหเอกสทธดงกลาว กเพอเปดโอกาสใหสมาชกกลาทจะแสดงความคดเหนในการควบคมในการบรหารราชการแผนดนของรฐบาลหรอนำาขอเทจจรงบางประการมาแถลงตอสภาเพอประโยชนตอสวนรวมไดอยางเตมท

ความคมกน (Immunity) มลกษณะคลายกบเอกสทธ แตความคมกนเปนสถานะพเศษทจะไมตองอยภายใตอำานาจหรอรบผลภยบางอยางตามกฎหมาย คออยในสถานะทปลอดจากเคราะหกรรมหรออำานาจบางอยางตามกฎหมายทโดยปกตจะกอใหเกดแกบคคลใดบคคลหนง 14 ตวอยางเชน ความคมกนทางการทตทนกการทตของประเทศอนทเขามาปฏบตหนาทในประเทศไทย ยอมมความคมกนปลอดจากอำานาจของศาลไทยแมจะไดกระทำาการอนกฎหมายไทยบญญตวาเปนความผด และกระทำาลงในราชอาณาจกร ซงอาจเปนบคคลทวไปไมวาจะเปนคนไทยหรอคนตางประเทศกตาม กจะตองถกฟองรองและลงโทษในศาลไทยได แตบคคลในคณะทตทมาปฏบตหนาทในประเทศทภมคมกนมความคมกนจากอำานาจศาลไทย มสทธทจะปฏเสธไมยอมขนศาลไดหรอในกรณของสมาชกรฐสภากเชนเดยวกบรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย (พ.ศ. 2534) มาตรา 139 และมาตรา 140 บญญตวา

มาตรา 139 ในระหวางประชม หามมใหจบหรอคมขงหรอหมายเรยกตวสมาชกสภาผแทนราษฎร สมาชกสภาวฒสภา ไปทำาการสอบสวนในฐานะทสมาชกผนนเปนผตองหาในคดอาญา เวนแตในกรณทไดรบอนญาตของสภาทผนนเปนสมาชกหรอในกรณทจบในขณะทำาความผด

ในกรณทมการจบสมาชกวฒสภาหรอสมาชกสภาผแทนราษฎรในขณะกระทำาความผด ในรายงานไปยงประธานแหงสภาทผนนเปนสมาชกโดยพลน และประธานแหงสภาทผนนเปนสมาชกอาจสงใหปลอยผถกจบได

ในกรณทมการฟองรองสมาชกวฒสภาหรอสมาชกสภาผแทนราษฎรในคดอาญาไมวาจะไดฟองนอกหรอในสมยประชม ศาลจะพจารณาคดนนในระหวางสมยประชมมได เวนแตจะไดรบอนญาตจากสภาทผนนเปนสมาชก หรอเปนคดอนเกยวกบพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยการเลอกตงสมาชกสภาผแทนราษฎรและการไดมาซงสมาชกวฒสภาพระราชบญญตประกอบรฐธรรมนญวาดวยพรรคการเมอง แตการพจารณาคดตองไมเปนการขดขวางตอการทสมาชกผนนจะประชมสภา

14 ปรด เกษมทรพย อางแลวหนา 88

การพจารณาทศาลไดกระทำาไปกอนมคำาอางวาจำาเลยเปนสมาชกของสภาใดสภาหนง ยอมเปนอนใชได ถาสมาชกสภาผแทนราษฎรหรอสมาชกวฒสภาถกคมขงอยในระหวางสอบสวนหรอพจารณาอยกอนสมยประชม เมอถงสมยประชม พนกงานสอบสวนหรอศาลแลวแตกรณตองสงปลอยทนท ถาประธานแหงสภาทผนนเปนสมาชกไดรองขอ

คำาสงปลอยใหมผลบงคบตงแตวนสงปลอยจนถงวนสดทายแหงสมยประชม

บทบญญตดงกลาวน แสดงใหเหนถงความคมกนของสมาชกรฐสภาจากการจบกมคมขง และจากอำานาจศาลในระหวางสมยประชมสภา ทงนกเพอคมครองสมาชกรฐสภา โดยเฉพาะอยางยงฝายคานทอาจถกรฐบาลกลนแกลงเพอประโยชนทางการเมองบางอยางได จงใหมความคมกนน

ประเภทแหงสทธดงไดกลาวแลววาสทธยอมเกดขนดวยอำานาจกฎหมาย คอมกฎหมาย

ยอมรบหรอกฎหมายใหอำานาจดงนนเมอกฎหมายนนไดมการแบงประเภทใหญๆ ออกเปน 2 สาขา คอ กฎหมายมหาชน และกฎหมายเอกชนสทธจงยอมมทมาหรอเกดขนจากกฎหมายทง 2 สาขาดงกลาวนนเอง จงอาจแบงสทธออกได 2 ประเภทเชนกนคอ

1) สทธตามกฎหมายมหาชน2) สทธตามกฎหมายเอกชน

1. สทธตามกฎหมายมหาชน กฎหมายมหาชนเปนเรองการกำาหนดความสมพนธระหวางรฐกบเอกชนในฐานะทไมเทาเทยมกน ซงโดยธรรมชาตแลวผมอำานาจปกครองยอมตองพยายามสงวนอำานาจของตนไวใหมากทสด การใหสทธแกราษฎรหรอประชาชนเทากบเปนการจำากดอำานาจบางอยางของรฐลง ดงนนแตเดมมารฐจงพยายามปฏเสธสทธทเอกชนจะใชยนตอรฐ มการโตเถยงกนในเยอรมน วาสทธจะเกดจากกฎหมายมหาชนไดหรอไม และในศตวรรษท 19 กเปนทยอมรบกนทวไปวา สทธ อาจเกดจากกฎหมาย“ ”มหาชนได ซงนบวาเปนชยชนะของเอกชนทมตอรฐซงเปนฝายปกครอง 15 นนเอง

การยอมรบรองสทธทเกดจากกฎหมายมหาชน ยอมหมายความวารฐโดยรฐธรรมนญหรอโดยกฎหมายอนยอมผกพนตนเอง เปนการผกพนอำานาจสาธารณะเพอประโยชนของเอกชน สทธตามกฎหมายมหาชนจงเปนสทธของราษฎรทมตอรฐและอำานาจสาธารณะ สทธตามกฎหมายมหาชนอาจแบงไดดงน 16

1.1 สทธทเกยวกบสถานะ (status) ของบคคลในทางปฏเสธ (negative) เปนสทธทราษฎรจะเรยกรองใหรฐตองเคารพ และละเวนทจะมาลวงลำากลำากรายสทธเหลาน ไดแก สทธตามรฐธรรมนญ และสทธมนษยชน

1.2 สทธเกยวกบสถานะของบคคลในทางทจะดำาเนนการ (active) ซงเปนสทธทราษฎรพงไดรบจากรฐ เชน สทธเลอกตง ซงเปนสทธของราษฎรในการกำาหนดชวตทางการเมองของรฐ

1.3 สทธเรยกรองการปฏบตบางประการจากรฐ เปนสทธทราษฎรอาจรองจากรฐ เชน ใหรฐคมครองตนจากการกระทำาของรฐตางประเทศ สทธเรยกรองใหรฐปฏบตการเนองจากความสมพนธระหวางรฐกบขาราชการ เชน สทธเรยกรองใหจายเงนเดอน

15 หยด แสงอทย อางแลว หนา 19516 หยด แสงอทย อางแลว หนา 1

1.4 สทธในความสมพนธระหวางผถออำานาจสาธารณะดวยกนในทางกฎหมายมหาชน นน กมนตบคคลในทางมหาชนซงเปนผถออำานาจรฐ เชน องคการปกครองทองถนตางๆ ไดแก เทศบาล สขาภบาล องคการบรหารสวนจงหวด เปนตน หรอกรณของประเทศไทย กระทรวง ทบวง กรม ตางกเปนนตบคคล 17 ซงกอาจมการกำาหนดความสมพนธมสทธตางๆ ตอกน หรอนตบคคลซงมฐานะเทาเทยมกนกอาจมสทธตางๆ ตอกน เชน ระหวางกรมตอกรม ระหวางเทศบาลตอเทศบาล เปนตน 1.5 สทธของรฐทมตอราษฎร นอกจากราษฎรจะมสทธตอรฐแลว รฐในฐานะของผปกครอง ในฐานะของผรกษาประโยชนของสาธารณะ รฐกมสทธทจะไดรบความเชอฟงและปฏบตตาม และเนองจากปจจบนถอกนวา นตรฐ “ ”

นน รฐจะกระทำาการใดๆ ตองมกฎหมายใหอำานาจ ดงนน การทรฐจะมสทธเรยกรองใหราษฎรปฏบตตาม รฐกตองออกกฎหมายกอตงสทธดงกลาวขน เชน สทธทจะเรยกรองใหราษฎรรบราชการทหารกตองออกเปน พระราชบญญตรบราชการทหาร เปนตน

สทธตางๆ เหลานกยงอาจแบงออกเปนประเภทยอยๆ ออกตามเกณฑทใชในการจำาแนกไดอก เชน มผจำาแนกสทธเสรภาพตามรฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย (พ.ศ. 2540) 18 ออกตามเนอหา เปน 6 ประเภท คอ สทธและเสรภาพสวนบคลค สทธและเสรภาพในทางความคดและการแสดงออกซงความคด สทธและเสรภาพทางสงคมและเศรษฐกจสทธและเสรภาพในการรวมกลม สทธและเสรภาพทางการเมอง และสทธในอนทจะไดรบการปฏบตจากรฐอยางเทาเทยมกน แตถาหากแบงออกตามการกำาเนดกจะแบงออกเปน 2 ประเภท คอ สทธมนษยชน (Human right) และสทธของพลเมอง เปนตน

2. สทธตามกฎหมายเอกชน สทธตามกฎหมายเอกชนนนเปนสทธทรฐยอมรบรองและบงคบการใหมาเปนเวลานาน เพราะเปนสทธของเอกชนทจะใชยนกบเอกชน ไมกอผลมายนตอรฐไมกระทบถงอำานาจรฐมากนก ดงนนสทธตามกฎหมายเอกชนจงไดมการพฒนามากอนสทธตามกฎหมายมหาชน และไดมการศกษากนอยางกวางขวางมการแบงแยกออกตามหลกเกณฑตางๆ มากมาย ซงอาจแบงแยกตางกนไปตามทศนะของผแบงแยกบางดงพอจะยกตวอยางดงน

17 ในประเทศภาคพนยโรป กระทรวง ทบวง กรมไมเปนนตบคคล แตรฐเปนนตบคล

18 วรพจน วศรตพชญ 2538 รายงานการวจย สทธและเสรภาพตามรฐธรรมนญ สำานกงานกองทนสนบสนนการวจย กรงเทพมหานคร หนา 21-28

2.1 การแบงแยกตามสภาพ (nature) ของสทธ 19 เปนการแบงโดยพจารณาลกษณะของสทธนนวาผทรงสทธอำานาจอยางสมบรณทจะ

ใชยนตอบคคลอนๆ ไดเพยงใด การแบงโดยถอเกณฑนจะแบงสทธออกเปน 2 ประเภท คอ สทธสมบรณกบสทธสมพทธ

1) สทธสมบรณ (absolute right) หรอสทธเดดขาดบางทานกเรยกวาสทธแหงการเปนเจาของ เปนสทธทผทรงสทธมอำานาจโดยสมบรณในอนทจะหวงกนมใหบคคลใดๆ เขายงเกยวกบสทธนน คอสามารถใชสทธนยนกบทกคนได ตวอยางของสทธนทเหนไดชดเจนทสด กไดแก กรรมสทธ เมอบคคลใดเปนเจาของกรรมสทธในทรพยสนใด กยอมกอใหเกดหนาทแกผอนทกคนทจะไมเขามาแทรกแซงในทรพยสนนน ดง ปพพ. มาตรา 1336 บญญตวา ภายในบงคบแหงกฎหมาย เจาของทรพยสนมสทธใชสอยและ“จำาหนายทรพยสนของตน และไดซงดอกผลแหงทรพยสนนนกบทงมสทธคดตามและเอาคนซงทรพยของตนจากบคคลผไมมสทธยดถอไว และมสทธขดขวางมใหผอนสอดเขาเกยวของกบทรพยสนนนโดยมชอบดวยกฎหมาย”

สทธประเภทนนนนอกจากกรรมสทธซงเปนสทธในทางทรพยสนแลว กยงมสทธอนๆ ทอาจถอไดวาเปนสทธสมบรณเพราะอาจใชยนบคคลทวไปไดเชนสทธสวนบคคล ไดแกสทธทจะไมใหผอนเขามายงเกยวกบเรองสวนตวของเขาดวยวธการตางๆ เชน เอาภาพหรอจดหมายสวนตวของเขามาโฆษณา ดกฟงการพดคยทางโทรศพท เปนตน สทธในครอบครว ไดแกสทธในความสมพนธฉนทสามภรรยา สทธในอำานาจการปกครองบตรของบดามารดา เหลาน เปนตน

2) สทธสมพนธ (Relative right) สทธนเปนสทธทจะใชยนกบบคคลไดเฉพาะบางคนเทานนไดแกสทธทวงหน หรอสทธเรยกรอง คอ สทธทจะเรยกใหลกหนแหงสทธเทานน กระทำาการชำาระหน โดยการกระทำาการ งดเวนกระทำาการ หรอสงมอบทรพยสน ผทรงสทธไมอาจใชสทธยนกบบคคลอนได

สทธสมพทธน อาจเปนสทธทมใชในทางทรพยสนกได เชนสทธในครอบครวทอาจเรยกรองใชสทธไดเฉพาะบางคนตวอยางเชนสทธในการ

อปการะเลยงดยอมเรยกไดแตเฉพาะบคคลทเปนคสมรสหรอบดามารดาเทานนไมอาจเรยกจากบคคลทวไป

19 ศ.ดร.หยด แสงอทย แบงออกตามสภาพ (nature) ของสทธ แต อ. ปรด เกษมทรพย เรยกวาแบงตามคกรณ โปรดด ปรด เกษมทรพย อางแลว หนา 94

2.2 การแบงแยกตามวตถแหงสทธหากจะแบงแยกสทธออกตามวตถแหงสทธ กอาจแบงไดเปน 3 ประเภท

คอ1) สทธเกยวกบบคคล หรอสทธบคคลภาพ สทธประเภทนวตถแหง

สทธไดแกสถานะความเปนคน เชน สทธในชวตรางกายอนามย เสรภาพ สทธทจะใชสอ สทธในการเลอกถนทอย เปนตน

2) สทธเกยวกบครอบครว สทธประเภทนวตถแหงสทธไดแก ความสมพนธแหงชวตทกฎหมายกำาหนดให เชน สทธระหวางสามภรรยา ดงตวอยางทบญญตไวใน ปพพ.มาตรา 1461 วา สามภรยาตองอยกนดวยกน“ฉนทสามภรยา สทธระหวางบดามารดากบบตร สทธระหวางผปกครองกบผ”อยในปกครอง เปนตน

3) สทธเกยวกบทรพยสน สทธนมงถงประโยชนทเปนไปในทางทรพยสนทกประเภทไมวาจะเปนทรพยทมรปราง หรอทรพยสนทไมมรปรางกตาม จงไดมการแบงสทธประเภทนออกเปน 4 20 ประเภทยอยๆ คอ

1) ทรพยสทธ หมายถงสทธทมเหนอทรพยเชน กรรมสทธ รวมไปถงสงทคลายคลงกบกรรมสทธ เชน สทธเหนอพนดน หรอทเรยกกนวาแดนกรรมสทธ เปนตน

2) สทธในสงทไมมรปราง ซงปจจบนมทรพยสนทไมมรปรางแตบคคลสามารถทรงสทธดงกลาวได เชน ลขสทธ สทธบตร เปนตน

3) สทธเรยกรองไดแกสทธทวงหนทจะเรยกรองใหลกหนชำาระหนจะดวยการกระทำาหรองดเวนกระทำาการหรอสงมอบทรพยสนกตาม และ

4) สทธเหนอกองมรดก ซงกฎหมายรบรองใหมสทธในการรบมรดกซงถอวาเปนสทธในทางทรพยสนดวย

2.3 การแบงแยกตามเนอหา (contex) ของสทธหากจะแบงแยกสทธออกตามเนอหาของสทธ กอาจแบงออกไดเปน 2

ประเภทคอ1) สทธในทางรบ (Positive right) หมายถงสทธทคเคยงไปกบ

หนาทในทางรบ หมายถงวาเจาของสทธจะบรรลถงวตถประสงคแหงสทธไดดวยการกระทำาของผอน คอตองมผกระทำา


เชน แดงเปนหนเงนกดำาอย 10,000 บาท ดำาในฐานะเจาหนดำาจงมสทธเรยกรองทจะเรยกใหดำาชำาระหนจำานวนดงกลาว แดงจะไดสมดงสทธของตนเองไดกตองเกดจากการกระทำาของดำาคอดำาตองมาปฏบตการชำาระหน สทธของแดงจงจะบรรลถงสทธ คอไดรบชำาระหน

2) สทธในทางปฏเสธ (Negative right) หมายถงสทธทคเคยงไปกบหนาทในทางปฏเสธนนกคอผมหนาทแตเพยงตองงดเวนการกระทำาบางอยางทจะกระทบถงสทธของเขาเทานน เชน แดงมสทธในรถยนตคนหนง แดงเปนเจาของกรรมสทธบคคลอนกมหนาทเพยงไมกระทำาการใดทเปนการรบกวนขดขวางตอสทธในรถยนตของแดงเทานน สทธของแดงนนสามารถสมดงสทธของตนไดดวยตนเองโดยไมตองการการกระทำาใดๆ ของบคคลอนเลย

2.4 การแบงแยกตามขอบเขตทถกกระทบกระทงโดยสทธอนๆ หากแบงประเภทของสทธตามขอบเขตทกระทบกระทงโดยสทธอนหรออาจกลาว

ไดวาพจารณาวาสทธนนอาจเกดขนหรอระงบไปตามสทธอนหรอไม กอาจแบงออกได 2 ประเภทคอ

1) สทธทเปนประธาน หมายถง สทธทเกดขนและดำารงอยโดยตวเองมไดขนอยกบสทธอนเชน แดงกเงนมาจากดำา 10,000 บาท ดำากเปนผทรงสทธทจะไดรบชำาระหนคนจากแดง สทธนเกดขนและเปนอสระไมขนกบสทธอน

2) สทธอปกรณ หมายถง สทธทเกดขนเนองมาแตสทธอน การดำารงอยกขนอยกบสทธอนนน ดงเชน แดงกยมเงนมาจากดำา 10,000 บาท โดยมขาวทำาสญญาคำาประกน สทธของดำาทมตอแดงเปนสทธประธาน แตสทธตามสญญาคำาประกนทมตอขาวเปนสทธอปกรณ เพราะเกดขนเนองมาจากการกยมเงน และหากสทธตามสญญากยมระงบไปสทธอปกรณกยอมระงบไปดวย ดงจะเหนไดจาก ปพพ.มาตรา 698 บญญตวา อนผคำาประกน“ยอมหลดพนจากความรบผดในขณะเมอหนของลกหนระงบสนไปไมวาดวยเหตใดๆ จงเหนไดวาสทธตามสญญาคำาประกน อนเปนสทธอปกรณมไดเปน“อสระของตนเองแตขนอยกบสทธอน การแบงแยกประเภทแหงสทธนยงอาจมการแบงแยกไดอกมากมายหลายแบบตามเกณฑทจะใชแบงแยก ตามวตถประสงคทมงจะใช ดงเชน หากมกลมคนอยกลมหนงการแบงประเภทกขนกบเกณฑหากใชเพศเปนเกณฑกจะแบงออกเปน 2 กลม คอ เพศชายกบเพศหญง หากใชความสงเปนเกณฑ กจะแบงออกอกแบบหนง หรอหากใชนำาหนกเปนเกณฑกจะแบงเปนอกแบบหนง และกยงมเกณฑทอาจใชในการนำามาแบงแยกไดอกมากมาย เชน ระดบความร อาย รายได เปนตน ดงนนจงขนกบวาการแบงนนจะนำาไปใชประโยชนอะไร การแบงประเภทแหงสทธนกเชนเดยวกน ยอมแบงแยกออกไปไดอกมากมายตามเกณฑ เชน แบงตามการเกด แบงตามการมอยกอน และการเกดในภายหลง แบงตามสถานะของเจาของสทธ แบงตามอาการใชสทธไดอกมากมาย

กจกรรม 1.2.11. สทธ คออะไร เกยวของสมพนธกบหนาทอยางไร

2. องคประกอบแบงสทธมอะไรบาง3. การแบงสทธตามกฎหมายเอกชนนน แบงออกตามหลกเกณฑอะไร

บาง ยกตวอยาง 3 ตวอยาง

เรองท 1.2.2การใชสทธ

เมอบคคลมสทธแลวกอาจใชสทธนนได อยางกตามมไดหมายความวาเมอมสทธแลวจะใชสทธนนไดเสมอไป เพราะการมสทธ กบการใชสทธนน เปนคนละสวนกน ซงแมในสภาพปกตมใชทางกฎหมายกมเชนเดยวกน เปนตนวา บคคลบางคนมหนงสอแตไมอาจใชประโยชนจากหนงสอไดเพราะยงอานหนงสอไมเปน มรถยนต แตไมอาจใชประโยชนไดเพราะขบไมเปน เปนตน ใน

ทางกฎหมายกเชนเดยวกน กลาวคอ การมสทธเปนเรองทกฎหมายรบรองถงการมสวนจะใชสทธนนอยางไร กตองเปนไปตามเกณฑทกฎหมายกำาหนด เชน เดกอาย 1 วน ซงเพงเกดมา กอาจมสทธในทรพยมรดกตางๆ ได หรอแมแตทารกในครรภมารดากสามารถมสทธตางๆ ได หากวาภายหลงคลอดแลวอยรอดเปนทารกตาม ปพพ.มาตรา 15 วรรค 2 แตทารกทเพงเกดมายอมไมอาจใชสทธไดโดยสภาพของทารกนนเอง เพราะยงไมอาจมความคด ตดสนใจ และแสดงเจตนาได และเมอทารกนนเตบโตขน จนสภาพรางกายสามารถมความคด มการตดสนใจ แสดงเจตนาได แตยงเปนผเยาวอยคอยงไมบรรลนตภาวะกยงถกจำากดการใชสทธโดยกฎหมายไวไมอาจใชสทธไดโดยสมบรณการทำานตกรรมโดยทวไปยงตองไดรบความยนยอมจากผแทนโดยชอบธรรม มฉะนนนตกรรมนนกจะตกเปนโมฆยะ ซงจะเหนไดวาแมผเยาวจะมสทธหรอมกรรมสทธในทรพยสนนนกตาม แตการใชสทธในการนตกรรมเกยวกบทรพยสนนนยงถกจำากดอย นอกจากผเยาวแลวคนวกลจรต คนไรความสามารถ และคนเสมอนไรความสามารถกเปนเชนเดยวกน ซงจะไดศกษากนตอไปในเรอง ความสามารถ จงจะไมกลาวรายละเอยดในทน แตเปนตวอยาง“ ”ทเหนไดวา การมสทธนนเปนเรองหนง สวนจะใชสทธนนเปนอกเรองหนง ซงตองมความสามารถตามทกฎหมายกำาหนดไว

นอกจากจะตองมความสามารถดงกลาวแลว กฎหมายกยงกำาหนดหลกเกณฑทวไปไวในการใชสทธดงปพพ.มาตรา 5 บญญตวา

“ในการใชสทธแหงตนกดในการชำาระหนกด บคคลทกคนตองทำาโดยสจรต”

ซงจะเหนไดวากฎหมายไดกำาหนดไวทงผทรงสทธ และผมหนาทวาจะตองกระทำาโดยสจรต มใชหมายความวาเพอตนเองมสทธแลวจะใชอยางใดกได คำาวา สจรต นในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย กมไดใหนยามไว “ ”แตในประมวลกฎหมายอาญาไดนยามคำาวา โดยสจรต หมายความวา เพอ“ ” “แสวงหาประโยชนทมควรไดโดยชอบดวยกฎหมายสำาหรบตนเองหรอผอน”

หลกทบญญตไวในมาตรา 5 นเปนบทหลกของหลกกฎหมายทสำาคญเรองหนงคอ หลกสตรต “ ”

“หลกสจรต เปนหลกทมมาแตดงเดมทถอวาเปนหลกทคนทวไปจะถง”ประพฤตปฏบตตอกนดวยความซอสตยตรงไปตรงมาไมคดโกง หลอกลวงกนดงจะเหนไดจากคำาวา สจรต นมมาตงแตสมยโรมนโดยใชคำาวา “ ” Bona-rides ซงแปลวา ความซอสตยหรอสจจะ หลกดงกลาวนไดรบการยอมรบและนำามาบญญตไวในกฎหมายในหลายเรอง นอกจากทบญญตไวใน มาตรา 5 แลวกยงมบญญตไวในบทบญญตเฉพาะเรองอก เชน ในมาตรา 155 วรรคหนง มาตรา 238, 312, 316, 373, 412, 413, 414, 415,476,821,1299,1300,1303,1311,1312,1329,1330, 1331,1332,1440,1468 จากบทบญญตของกฎหมายดงกลาวน อาจกลาวไดวา บทบญญตในกฎหมายเกยวกบหลกสจรตนนแบงออกไดเปน 2 ลกษณะคอ

1. หลกสจรตเฉพาะเรอง หมายถงหลกสจรตทกฎหมายบญญตไวในแตละเรองแตละกรณ และกจะมความหมายเฉพาะเรองนนๆ ซงโดยทวไปกจะเปน การร หรอ ไมร ขอเทจจรงอนใดอนหนงในเฉพาะกรณนน เชน “ ” “ ”บทบญญตมาตรา 238 ในเรองผลของการเพกถอนการฉอฉลทบญญตวา การเพกถอนดงกลาวมาในบทมาตรากอนนนไมอาจกระทบกระทงถงสทธ“

ของบคคลภายนอกอนไดมาโดยสจรตกอนเรมฟองคดขอเพกถอน คำาวา”สจรตในทนกคอไมรถงการทำานตกรรมโดยการฉอฉลของลกหนนนเอง ทำานองเดยวกนบทบญญตในมาตรา 155 วรรคหนง ทบญญตวา การ“แสดงเจตนาลวงโดยการฉอฉลของลกหนนนเอง ทำานองเดยวกนบทบญญตในมาตรา 155 วรรคหนง ทบญญตวา การแสดงเจตนาลวงโดยสมรกบค“กรณอกฝายหนงเปนโมฆะ แตจะยกขนเปนขอตอสบคคลภายนอกผกระทำาการโดยสจรตและตองเสยหายจากการแสดงเจตนาลวงนนมได ผกระทำาการ”โดยสจรต ความหมายนกคอ ผทไมรวานตกรรมททำาขนนน ณ การแสดง

เจตนาลวงโดยสมรกนนนเอง บทบญญตเหลานเปนบทบญญตในแตละกรณทมกจะเกยวกบการรหรอไมรขอเทจจรงในกรณเฉพาะเรองนนๆ

2. หลกสจรตทวไป หลกสจรตทวไปนนมบญญตเปนหลกไวในมาตรา 5 วาการใชสทธกด การทำาหนาทคอ การชำาระหนกด ทกคนตองกระทำาโดยสจรต ซงหมายถงเปนหลกเกณฑทวไปททกคนจะตองปฏบต และเปนหลกเกณฑทจะนำามาใชไดทวไปกบทกกรณโดยไมจำาเปนตองมกฎหมายบญญตไวโดยเฉพาะในเรองนนๆ ซงองคกรผชขาดขอพพาทกยอมสามารถนำาหลกสจรตทวไปมาปรบใชแกขอเทจจรงทเกดขนไดในแตละกรณนนๆ

1) การคบคดกนหรอมสวนผดเพอแสวงหาประโยชนทมควรได กถอวาไมสจรต ดงตวอยาง

ฎ. 1429-1430/2525 เดมทดนและเรอนพพาทเปนของจำาเลย มราคารวมกน 150,000 บาท ในวนขายทอดตลาดโจทกและเจาพนกงานบงคบคดบอกจำาเลยวา ศาลไมมาใหกลบไปกอน วนหลงจะขายใหมแลวเลอนการขายไปอก 1 ชวโมงเศษและขายใหโจทกไปในราคา 215,000 บาท ซงเปนราคาทตำากวาความเปนจรงมาก โดยจำาเลยไมมโอกาสคดคาน ดงน การซอของโจทกมไดเปนไปโดยสจรต โจทกจงไมมสทธในทดนและเรอนพพาท ไมมอำานาจฟองขอใหขบไลจำาเลย

ฎ. 1540 /2524 พ.รบโอนพพาทมาหลงจากทจำาเลยแพคดในศาลชนตนแลว โดย พ. ทราบเรองทจำาเลยถกฟองเปนอยางด จงเปนการรบโอนโดยไมสจรต ผทรบโอนจาก พ. โดยรถงการโอนโดยไมสจรตระหวางจำาเลยกบ พ. ดงน เปนการสมคบกนโอนและรบโอนทรพยพพาทของจำาเลย เพอใหพนจากการถกบงคบคดถอวาผรองรบโอนโดยไมสจรตทำาใหโจทกผเปนเจาหนเสยเปรยบ โจทกมสทธนำายดทพพาทซงมสวนของจำาเลยรวมอยดวยเพอขายทอดตลาดได

ฎ. 3306/2530 โจทกไดรบใบสำาคญประจำาตวคนตางดาวมชอวา นายก เหวยน แตโจทกแจงตอเจาพนกงานผจดทะเบยนสมรสวาโจทกชอ นาย

สงา แสงจนทร โดยมเจตนาจะใหเจาพนกงานและบคคลทวไปหลงผดวา โจทกเปนคนทมสญชาตไทย อนเปนการกระทำาทไมชอบดวยกฎหมาย ดงน โจทยจะขอใหจำาเลยซงเปนเจาพนกงานแกไขทะเบยนสมรสวาโจทกชอนายก เหวยน ยอมเปนการใชสทธโดยไมสจรตตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 5 โจทกจงไมมอำานาจฟอง

ฎ. 3077/2531 โจทกสงของออกนอกราชอาณาจกรโดยมไดเสยภาษอนเปนการกระทำาผดตอพระราชบญญตศลกากร พทธศกราช 2469 มาตรา 27 เปนเหตใหจำาเลยผขนสงไมอาจออกใบตราสงใหโจทกได การทโจทกนำาคดมาฟองเรยกคาเสยหายเนองจากจำาเลยไมออกใบตราสงใหจงเปนการใชสทธโดยไมสจรต

2) แมกรณทมไดมการคบคดกน หรอมสวนในการกระทำาทไมชอบดวยกฎหมาย แตเปนการใชสทธเกนสวนหรออาศยชองวางของกฎหมายเพอแสวงหาประโยชนโดยมชอบ กถอวาเปนการใชสทธทไมสจรตตวอยางเชน

ฎ. 1890/2527 แมบานพพาทซงจำาเลยซอมาจากการขายทอดตลาดของศาลจะปลกอยในดนมโฉนดของโจทก แตเมอจำาเลยใหการวาทดนทปลกบานพพาทนนโจทกไดทำาสญญาแบงขายให ล. และยนยอมให ล. เขาไปปลกบานพพาท ตอมาโจทกบดพลวไมยอมรบชำาระราคาทดนจาก ล. ล. จงฟองใหโจทกรบชำาระราคาและโอนทดนให คดอยในระหวางการพจารณา กอนทจำาเลยจะซอบานพพาทจากการขายทอดตลาด ล.ไดทำาสญญาจะขายทดนทซอมาจากโจทกใหจำาเลยและ ล. จะโอนใหแกจำาเลยเมอไดรบโอนจากโจทกแลว ซงโจทกกทราบและเขาสราคาในการขายทอดตลาดบานพพาทดวย เมอโจทกซอบานพพาทไมไดจงกลนแกลงนำาคดมาฟองขบไลจำาเลยดงน หากเปนความจรงดงจำาเลยตอส การท ล. กบ ส. จำาเลยในคดทถกยดทรพยปลกบานพพาทลงในทดนของโจทก กเปนการปลกบานโดยมสทธ หากในทสดโจทกแพคด ล. โจทกกไมมสทธฟองขบไลจำาเลยรอบานพพาทออกไปจากทดนดงกลาว และจำาเลยยอมมสทธอยในทดนไดตามสญญาจะซอขายททำาไวกบ ล. ถาโจทกร

ความเชนนแตยงมาชงฟองขบไลจำาเลยเสยกอน เพอใหจำาเลยไดรบความเสยหายกอาจเปนการใชสทธโดยไมสจรตไดทศาลชนตนงดสบพยานจงไมชอบ ศาลฎกาพพากษายกคำาพพากษาศาลลาง ใหศาลชนตนสบพยานโจทกจำาเลยตอไป

ฎ. 1405/2530 เมอโจทกซอและจดทะเบยนรบโอนทดนและตกแถวพพาทมาจาก ช. โดยรอยแลววาจำาเลยไดซอทดนและตกแถวนนจาก ช. ไวกอนแลว โจทกฟองขบไลจำาเลยไมไดเพราะเปนการใชสทธไมสจรตสวนขออางของโจทกทวาจำาเลยมไดฟองแยงขอใหเพกถอนนตกรรมการโอนระหวางโจทกกบ ช. นตกรรมดงกลาวยอมสมบรณอยตลอดไป โจทกจงฟองขบไลจำาเลยไมไดนน กฟงไมขนเพราะ ช. มไดเปนโจทกในคดนอนจำาเลยจะฟองแยงได

ฎ. 546/2529 ผรองไดใหจำาเลยเชาซอรถจกรยานยนตไป แลวจำาเลยใชรถนนเปนพาหนะทำาการวงราวทรพย ศาลลงโทษจำาเลยและรบรถ เมอจำาเลยยงคางชำาระคาเชาซอและสญญาเชาซอยงไมไดเลกกน ผรองมายนคำารองขอรบรถของกลางคนกเพราะญาตของจำาเลยขอรอง และผรองมเจตนาเพยงทจะไดรบชำาระเงนคาเชาซอตามสญญาเทานน เปนการกระทำาเพอประโยชนของจำาเลย เปนการใชสทธโดยไมสจรต ผรองจงไมมสทธขอใหศาลสงคนรถจกรยานยนตของกลางใหแกผรองได

ฎ. 1082/2533 โจทกมอาย 19 ปเศษ เปนนกศกษาระดบอดมศกษาซงถอวา มความรสกผดชอบและรอบรกบผลดผลเสยแหงการกระทำาของตนไดเปนอยางดแลว เมอโจทกยนยอมใหจำาเลยทำาถนนผานทดนของโจทกโดยเขาใจวาบดามารดาโจทกจะไดรบสมปทานเดนรถบนถนนสายดงกลาว แตตอมาบดามารดาโจทกไมไดรบอนมตสมปทาน โจทกจงนำาคดมาฟองวาจำาเลยทำาละเมดและใหรอถอนถนนพพาทออกไปจากทดนโจทก จงเปนกรณทโจทกใช

สทธโดยไมสจรตขดตอบทบญญตแหง ปพพ. มาตรา 5 โจทกจงไมมอำานาจฟอง ไมจำาตองวนจฉยวาการใหความยนยอมของโจทกมไดรบอนญาตจากศาลเปนการขดตอ ปพพ. มาตรา 1574 หรอไม

ฎ. 3748/2533 โจทกทราบอยแลววาจำาเลยไดขายรถยนตพพาทใหผรองขอแตกลบรบรถยนตนนไวกอน กรณนถอไมไดวาโจทกไดการครอบครองรถยนตไวในสจรต

การทโจทกนงเสยไมแจงเรองทโจทกไดซอรถยนตพพาทจากจำาเลยใหผรองขอทราบในขณะทผรองสอดและจำาเลยทำาสญญาซอขายรถยนตพพาทกนยงไมเสรจ ทำาใหผรองสอดหลงผดเขาใจวาจำาเลยมสทธโอนกรรมสทธรถยนตพพาทใหผรองขอได ดงนโจกทจะมาอางในภายหลงวารถยนตดงกลาวตกเปนกรรมสทธของโจทกแลว จำาเลยไมมกรรมสทธทจะโอนใหผรองสอดอก เปนการใชสทธไมสจรต

ฎ. 1510/2528 รวทจำาเลยสรางเปนกำาแพงทบมความสงถง 2.70 ม. สวนอก 3 ดานไมไดสรางเชนนน บานโจทกปลกคอนมาทางแนวเขตทดนดานทศใตตดตอกบทดนทจำาเลยสรางรวกำาแพงทบโดยชายคาชนลางของบานโจทกดานใกลแนวทดนมความสงจากพนดนระหวาง 3 ถง 3.10 ม. และบานโจทกไมไดตงอยในยานชมชนกลางเมอง จำาเลยสรางรวกำาแพงทบสงเกนสมควร เปนเหตใหบงแสงสวางและทางลมทจะเขาไปในหองชนลางของบานโจทกเปนบางสวน ยอมจะกอใหเกดความเสยหายแกโจทกซงเปนเจาของอสงหารมทรพยขางเคยงหรออยางนอยกกอใหเกดความเดอดรอนรำาคาญเกนกวาทควรคาดคดหรอคาดหมายไดวาจะเกดขนตามปกต โจทกจงมสทธทจะปฏบตการเพอยงใหความเสยหายหรอความเดอดรอนรำาคาญนนใหสนไปไดตาม ปพพ. มาตรา 1337 คอใหรอรวได แมวารวทจำาเลยสรางนนจะไดรบอนญาตจากทางราชการแลวกตาม

3) การใชเครองหมายการคาเลยนแบบเครองหมายการคาซงอาจทำาใหสาธารณชนเขาใจผดวาเปนสนคาเจาของเดยวกน กเปนการใชสทธโดยไมสจรตดงเชน

ฎ. 1413/2522 โจทกจำาเลยตางจดทะเบยนเครองหมายการคาเปนรปหวสงโตหนาตรงอาปากคำารามของโจทกสำาหรบสนคาประเภทกระตกนำารอนและกระตกนำาแขง รปอยภายในกรอบรปไขสองชน สวนบนเปนรปลายฝรง สวนลางมอกษรโรมนคำาวา LION อยภายในกรอบสเหลยมทบบนกรอบรปไข ของจำาเลยสำาหรบสนคาประเภทแปงขาวจาวและแปงขาวเหนยวรปอยภายในกรอบรปวงกลมสองชน ไมมตวอกษร ทใตวงกลมมรปชอรวงขาวสองชอโคงรองรบตามขอบวงกลม แตไมจรดกน ระหวางรวงขาวทงสองชอมใบผกหอยชายอยตรงกลาง หากพจารณาแตเพยงสวนประกอบจะเหนวาแตกตางกนแตเมอพจารณารวมทงหมดจะเหนไดวาคลายคลงกนมาก เพราะเปนรปหวสงโตหนาตรงอาปากคำารามอยางเดยวกน ซงเปนสาระสำาคญของเครองหมายการคาของทงสองฝาย และจำาเลยเหนเครองหมายการคาของโจทกมากอน การเลอกใชเครองหมายดงกลาว ยอมเหนไดวาจำาเลยใชสทธโดยไมสจรต แมเปนสนคาคนละประเภท กนบไดวาเปนการลวงสาธารณชนใหหลงผดวาเปนสนคาเจาของเดยวกบของโจทก เปนการละเมดตอโจทก

ฎ. 3489/2528 กอนจำาเลยท 1 กรรมการผจดการบรษทจำาเลยท 2 ใชเครองหมายการคาวลเวรธกบผลตภณฑกางเกงยนสของจำาเลยท 1 นน ไดทราบดอยแลววาคำาดงกลาวเปนชอบรษทและเครองหมายการคาของโจทกทแพรหลายอยในตางประเทศโดยเฉพาะในประเทศสหรฐอเมรกาการนำาเอาคำาดงกลาวมาจดทะเบยนเครองหมายการคาของจำาเลยท 1 และใชกบผลตภณฑกางเกงยนสของจำาเลย และโฆษณาวาจำาเลยท 2 เปนผแทนจำาหนายแตผเดยวในประเทศไทย จงเปนการแสวงหาประโยชนโดยแอบองเครองหมายการคาของโจทกเปนการใชสทธโดยไมสจรต โจทกจงมสทธจด

ทะเบยนเครองหมายการคาวลเวรธดกวาจำาเลยท 1 และการกระทำาของจำาเลยเปนการใชสทธซงมแตจะใหเกดความเสยหายแกผอน โจทกจงมสทธขอใหหามจำาเลยใชเครองหมายการคาและใชชอทางการคาคำาวาวลเวรธกบกจการคาของจำาเลยได

เครองหมายการคาคำาวา วลวา วลโว และวลวารด ของจำาเลยท 1 แสดงใหเหนเจตนาเลยนเครองหมายการคาคำาวา วลเวรธและวลโกของโจทกเพอแสวงหาประโยชนโดยมชอบ จงเปนการใชสทธโดยไมสจรต จำาเลยท 1 จงไมมสทธขอจดทะเบยนเครองหมายการคาคำาดงกลาว

กจกรรม 1.2.21. การมสทธกบการใชสทธ เหมอนกนหรอตางกนอยางไร2. กฎหมายกำาหนดแนวทางการใชสทธไวหรอไมอยางไร

แนวตอบกจกรรมตอนท 1.2แนวตอบกจกรรม 1.2.1

โปรดดแนวตอบในเรองท 1.2.1

แนวตอบกจกรรม 1.2.21. การมสทธกบการใชสทธนนแตกตางกน การมสทธนนเมอกฎหมาย

รบรองกมสท แตอาจถกจำากดการใชสทธกได เชน ผเยาวแมจะมสทธในทรพยสนแตอาจถกจำากดการใชสทธทำานตกรรมเกยวกบทรพยสนได

2. กฎหมายกำาหนดแนวทางไว โดยทวไปกคอตองไมใชสทธใหเปนการฝาฝนกฎหมาย และตองใชสทธโดยสจรต

ตอนท 1.3บทเบดเสรจทวไปโปรดอานหวเรอง แนวคด และวตถประสงคประจำาตอนท 1.3 แลวจงศกษารายละเอยดตอไป

หวเรอง1.3.1 การทำาและการตความเอกสาร1.3.2 เหตสดวสย1.3.3 ขอกำาหนดเรองดอกเบย

แนวคด1. บทบญญตทเปนบทเบดเสรจทวไปนเปนหลเกณฑทอาจนำา

ไปใชกบกรณตางๆ ในประมวลกฎหมายแพงพาณชยทไมมบทบญญตเรองนโดยเฉพาะ

2. การทำาเอกสารทกฎหมายกำาหนดวาตองทำาเปนหนงสอนน กฎหมายวางหลกเกณฑวาตองลงลายมอชอ

3. เหตสดวสยเปนเหตใดๆ ทจะเกดขนกดจะใหผลพบตกดเปนเหตทไมอาจปองกนได แมทงบคคลผใกลจะตองประสบเหตนน จะไดจดการระมดระวงตามสมควร อนจะพงคาดหมายไดจากบคคลในฐานะและภาวะเชนนน

4. ดอกเบยเปนดอกผลนตนยอยางหนง กฎหมายกำาหนดเปนหลกเกณฑทวไปวา ถาจะตองเสยดอกเบย แตมไดกำาหนดอตราไวใหใชอตรารอยละเจดครงตอปวตถประสงค

เมอศกษาตอนท 1.3 จบแลว นกศกษาสามารถ1. อธบายและนำาหลกเกณฑการทำาเอกสารไปใชได2. อธบายและนำาเกณฑการตความเอกสารทกฎหมายกำาหนดไว

ไปใชได3. อธบายและวนจฉยวากรณใดเปนเหตสดวสยได4. อธบายเรองดอกเบยและขอกำาหนดเรองดอกเบยได

บทนำา

ในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย บรรพ 1 ลกษณะ 1 บทเบดเสรจทวไปซงเปนบทบญญตทนำาไปใชไดกบทกเรองในประมวลกฎหมายน นอกจากจะไดบญญตถงหลกเกณฑการใชและการตความกฎหมายไวในมาตรา 4 และบญญตเรองการใชสทธไวในมาตรา 5 อนถอวาเปนหวใจในการใชกฎหมายนแลวกยงไดบญญตบททวไปในการทำาและการตความเอกสาร ซงจะสามารถนำาไปใชในกรณตางๆ ได และไดบญญตนยามศพทของเหตสดวสย ซงจะกอใหเกดผลตางๆ ใน

ทางกฎหมายในเรองอนๆ รวมทงไดบญญตขอกำาหนดทวไปในเรองดอกเบยไวดวย

ดงนนเนอหาในตอนนจงจะไดกลาวถงบทบญญตดงกลาวโดยแบงเปน 3 เรองคอ

1. การทำาและตความเอกสาร2. เหตสดวสย3. ขอกำาหนดเรองดอกเบย

เรองท 1.3.1การทำาและการตความเอกสาร

การทำานตกรรมนน นตกรรมบางประเภทกฎหมายไดกำาหนดแบบของนตกรรมเอาไววานตกรรมชนดนนๆ ตองทำาอยางไร หากไม

ทำาตามแบบทกำาหนดไวกเปนผลใหนตกรรมเปนโมฆะ แบบทกฎหมายกำาหนดนมหลายอยาง เชน สญญาเชาซอ ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 572 วรรคสอง บญญตวา สญญาเชาซอนน ถา“ไมทำาเปนหนงสอทานวาโมฆะ” ซงกหมายความวาสญญาเชาซอนนตองทำาเปนหนงสอนนเอง ในสญญาตวแทน ปพพ. มาตรา 798 วรรคหนง บญญตวา กจกรรมอนใดทานบงคบไวโดยกฎหมายวา“ตองทำาเปนหนงสอ การตงตวแทนเพอกจการอนนนกตองทำาเปนหนงสอดวย ”เชน ตงตวแทนไปทำาสญญาเชาซอ การตงตวแทนนนกตองทำาเปนหนงสอ

นอกจากนยงมนตกรรมบางประการทกฎหมายเหนวามความสำาคญมาก ซงเหนวาเพยงแตทำาเปนหนงสอยงไมพอเพยงกอาจมการกำาหนดใหจดทะเบยนดวยคอใหทำาเปนหนงสอและจดทะเบยนกบพนกงานเจาหนาท เชน สญญาซอขายอสงหารมทรพย ปพพ. มาตรา 456 วรรคหนง บญญตวา การซอขายอสงหารมทรพย “ถามไดทำาเปนหนงสอและจดทะเบยนตอพนกงานเจาหนาทไซร ทานวาเปนโมฆะ วธนใหใชถงซอขายเรอกำาปนหรอเรอมระวางตงแตหกตนขนไป เรอกลไฟหรอเรอยนตมระวางตงแตหาตนขนไป ทงซอขายแพและสตวพาหนะดวย”

การทำานตกรรมทกฎหมายบญญตวาใหทำาเปนหนงสอหรอกจการอนใดทกฎหมายบญญตวาใหทำาเปนหนงสอน ปพพ. มาตรา 9 วางหลกเกณฑในการทำาไววา

“เมอกจการอนใดซงกฎหมายบงคบใหทำาเปนหนงสอบคคลผจะตองทำาหนงสอไมจำาเปนตองเขยนเอง แตหนงสอนนตองลงลายมอชอของบคคลนน

ลายพมพนวมอ แกงได ตราประทบหรอเครองหมายทำานองเชนวานททำาลงในเอกสารแทนการลงลายมอชอ หากมพยานลงลายมอชอรบรองไวดวยสองคนแลวใหถอเสมอกบลงลายมอชอ

ความในวรรคสองไมใชบงคบแกการลงลายพมพนวมอ แกงได ตราประทบหรอเครองหมายอนทำานองเชนวานน ซงทำาลงในเอกสารททำาตอหนาพนกงานเจาหนาท”

ดงนนจะเหนไดวากจการทกฎหมายบญญตวาตองทำาเปนหนงสอนน ผกระทำาไมจำาเปนตองเขยนเอง จะกระทำาโดยการใชพมพดดพมพดวยตนเอง หรอจะใหผอนพมพหรอใหผอนเขยนหรอใหโรงพมพพมพใหกใชไดทงสน และคำาวาทำาเปนหนงสอกจะใชภาษาใดกได ไมบงคบ อาจทำาเปนภาษาไทย ภาษาองกฤษ ฝรงเศสหรอภาษาอน แมแตภาษาทมไดมผใดใชกนอยเปนปกต ทเรยกกนวาภาษาทตายแลว เชน ภาษาละตน ภาษาบาล กอาจทำาไดขอสำาคญกคอภาษาหรอหนงสอทเขยนหรอพมพขนนนตองสามารถเขาใจความหมายได และตองลงลายมอชอของบคคลททำาหนงสอนน มใชลายมอชอของผเขยน ผพมพ

อยางไรกตามใหสงเกตวา กรณนเปนกรณทกฎหมายบญญตวาใหทำาเปนหนงสอเทานน แตถากฎหมายบญญตไวเปนพเศษเปนอยางอนกตองเปนไปตามนน เชน การทำาพนยกรรมแบบเขยนเองทงฉบบซง ปพพ. มาตรา 1657 บญญตวา พนยกรรมนนจะทำาเปนเอกสาร“

เขยนเองทงฉบบกได กลาวคอ ผทำาพนยกรรมตองเขยนดวยมอตนเอง ซงขอความทงหมด วน เดอน ป และลายมอชอของตน กรณ”เชนนผทำาพนยกรรมตามแบบนกตองเขยนดวยมอตนเองทงฉบบจะนำามาตรา 9 มาใชบงคบใหผอนเขยนหรอพมพใหมได

การลงลายมอชอของบคคลททำาหนงสอนน ลายมอชอนจะลงดวยมอซายหรอมอขวากถอเปนลายมอชอทงสน มปญหาวาคนพการทมอขาดแตสามารถใชเทาหรออวยวะอนเขยนหนงสอได และลงชอดวยการใชเทาหรอปากหรออวยวะอนใด แทนมอ หรอแมแตคนทมอปกตดแตกลบใชเทาหรอปาก หรออวยวะอนใดคาบปากกาลงชอแทน ชอทลงนนจะถอเปนลายมอชอหรอไม หรอจะมฐานะเปนเพยงเครองหมายอยางอนตามมาตรา 9 วรรคสอง ผเขยนเหนวาแมกฎหมายจะเขยนวาลายมอชอ กคงนาจะมความหมายแตเพยงวาเปนการเขยนชอโดยผทำาหนงสอเทานนเพยงแตโดยปกตคนทวไปกเขยนหนงสอดวยมอ จงใชคำาวาลายมอชอ ในพจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถาน ใหความหมายคำาวา ลายมอ วาตวหนงสอเขยน“ ”มกมลกษณะแสดงวาเปนของผหนงผใดโดยเฉพาะ ชอของบคคลซงเขยนดวยตนเอง ลายมอชอกเรยก ซงพอแสดงใหเหนวาเจตนาแทจรงตองการใหบคคลนนเขยนดวยตนเอง ซงจะแสดงลกษณะเฉพาะตวของคนนนๆ โดยไมจำากดวาจะตองใชมอเขยน หรอใชอวยวะอนใดของรางกายเขยน กคงมผลอยางเดยวกน คอสามารถแสดงลกษณะเฉพาะของแตละคนได ตวบทฉบบภาษาองกฤษใชคำาวา signature กคอการลงชอมไดมตวบงชวาตองเปนการลงดวยมอ

โดยสรปจงนาจะถอไดวาเปนการลงชอจะลงดวยมอ เทา ปาก หรออวยวะอนใดกได ทสำาคญคอ ตองทำาดวยเจาตวเองเทานน

การลงลายมอชอจะตองสามารถอานออกไดเปนชอของผทำาหนงสอหรอไม เหนวานาจะไมจำาเปนเพราะการลงลายมอชอเปนลกษณะเฉพาะตวของผนน เพยงแตตองมเจตนาวาใหเปนลายมอชอกใชได แมจะอานไมออกเลย กยงถอไดวาเปนลายมอชอ อาจมปญหาวาถาเชนนนจะตางอะไรกบเครองหมายแทนตวบคคล คงตอบไดวาตางกนทเจตนาในการลงหากเจตนาในการลงวาเปนเครองหมายแลวกตองถอวาเปนเครองหมาย แตหากเจตนาลงเปนลายมอชอแมอานไมออกกตองถอเปนลายมอชอ (เจตนานอาจดไดจากสงทเขยนลงเชนเขยนเปนรปสเหลยม รปสามเหลยมเพยงอยางเดยว กนาจะถอวาเปนลายมอชอไมได) การทมผลเปนลายมอชอ หรอเปนเครองหมายอนใดนมผลตางกนมาก คอหากเปนเครองหมายอนใดแลวกจะตองมพยานรบรอง 2 คนตามมาตรา 9 วรรค 2 หากไมมพยานรบรองกไมมฐานะเปนลายมอชอ ซงจะเปนผลใหสงททำาขนนนเสมอกบไมมการลงลายมอชอ ไมมฐานะเปนการทำาเปนหนงสอ

การลงลายมอชอนผทำาหนงสอตองลงลายมอชอดวยตนเองจะมอบหมายใหผอนลงชอตนเองแทนมได เพราะเจตนาในการลงลายมอชอนนกตองการใหแสดงลกษณะเฉพาะในการลงลายมอชอการทอบหมายใหผอนลงแทนกไมอาจแสดงลกษณะเชนนได และถาหากจะเปนการมอบหมายใหทำานตกรรมแทนผรบมอบอำานาจกสามารถลงชอของตนเองในการทำานตกรรมแทนผมอบอำานาจอยแลว

ฎ. 1526/2525 วนจฉยวา กรณเกยวกบลายมอชอ ไมมกฎหมายใหอำานาจลงลายมอชอแทนกนได แมเจาของลายมอชออนญาตหรอใหความยนยอมกลงลายมอแทนกนไมได การทจำาเลยทำาหนงสอโดยใชชอโจทกหรอลงลายมอชอโจทก ถงผจดการสหกรณ แจงใหทราบถงการท ศ.ลาออก จากสมาชกของสหกรณ จงเปนการลงลายมอชอปลอมในเอกสารตาม ปอ. ม.264 แตเมอไดความวาจำาเลยทำาหนงสอดงกลาวโดยความยนยอมของโจทก โจทกจงไมอยในฐานะทจะไดรบความเสยหาย จำาเลยจงไมมความผด

ชอทจะลงกยอมใชไดทงชอตว ชอสกล ชอรองตาม พรบ. ชอบคคล พ.ศ. 2505 หรอแมแตชออนๆ เชน ชอฉายา ชอแฝง นามปากกา หรอบรรดาศกดทไดรบพระราชทานกใชไดทงสน นอกจากนชอยหอทใชในทางการคาในธรรมเนยมทางการคา เชน ในธรรมเนยมจนมกชอยหอของรานเซนไวแทนชอของตนกถอเปนลายมอชอโดยชอบแลว (คำาพพากษาฎกาท 1215/2500)

ปพพ. มาตรา 9 วรรค 2 บญญตวา“การลงลายพมพนวมอ แกงได ตราประทบ หรอเครองหมาย

อนทำานองเชนวานนททำาลงในเอกสารแทนการลงลายมอชอ หากมพยานลงลายมอชอรบรองไวดวยสองคนแลวใหถอเสมอกบลงลายมอชอ กรณนเปนการทำาแทนการลงลายมอชอ สำาหรบกรณท”บางคนไมอาจเขยนหนงสอได เขยนชอตนเองไมได กอาจใชแทนได ซงจะไดแยกอธบายดงน

1. ตองเปนการลงลายพมพนวมอ แกงได ตราประทบ หรอเครองหมายอนทำานองเชนวานน อยางใดอยางหนงแทนการลงลายมอชอ

2. ตองมพยานลงลายมอรบรองไวดวยสองคน1. การลงลายพมพนวมอ แกงได ตราประทบหรอเครองหมาย

อนทำานอง เชนวานน ลายพมพนวมอ นวมอของแตละคนจะมลายนวมอทแตกตางกนไป ดงนนลายพมพนวมออาจแสดงถงลกษณะเฉพาะของแตละคนได ลายพมพนวมอนจะเปนนวใดกไดถอวาเปนลายพมพนวมอในกรณทคนทนวมอขาด ลงลายพมพนวเทาแทนจะไดหรอไม

ผเขยนเหนวาการลงลายพมพนวมอกเพยงใหเหนเปนเครองหมายประจำาตวบคคลทอาจพสจนไดวาเปนของบคคลนนเทานน และทางปฏบตปกตเมอลงลายนวมอแลวกมกจะระบไวดวยวาเปนลายพมพนวมอใดเพอใหพสจนได ดงนนการลงลายพมพนวเทาแทนกสามารถแสดงไดวาเปนของบคคลนนจงไมนาจะมความแตกตางอะไร อยางไรกตามปญหานคงไมมปญหาในทางปฏบตเพราะถาหากจะแปลความวาลายพมพนวเทาไมอาจถอเปนลายพมพนวมอได กจะตองถอวาเปนเครองหมายอนทำานองเชนวานน ซงจะมผลบงคบไดเหมอนกน

การพมพลายนวมอตองเปนกรณทพมพดวยความสมครใจหากถกจบพมพลายนวมอขณะหลบหรอไมรสกตวเชนนกไมถอวาเปนการพมพลายนวมอทจะแทนการลงลายมอชอ

แกงได (eross) พจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถานใหความหมายของคำาวาแกงไดวา รอยกากบาท หรอขดเขยนซงบคคลไมร “ ”หนงสอขดเขยนลงไวเปนสำาคญ เครองหมายนอาจมรปใดๆ กได ”เชน เปนรปกากบาท สเหลยม สามเหลยม ดอกจนทน หรอรปรอยอนใดทบคคลผไมรหนงสอทำาลงไวแทนการลงลายมอชอกถอเปนแกงไดตามความหมายน

ตราประทบ (stamp) หมายถงรอยตราทแกะขนเปนรปตางๆ เมอประทบลงกจะเหมอนกบทกครงตราประทบนมขอสงเกตกคอตม ปพพ.มาตรา 9 วรรคสองใหมน ตราประทบมฐานะเชนเดยวกนกบลายพมพนวมอ แกงได คอ ตองมพยานลงลายมอชอรบรองสองคนจงจะเสมอกบลงลายมอชอ แตในบทบญญตมาตรา 9 วรรคสองเดมนน บญญตวา ถาบคคลผใดใชตราประทบแทนลงลายมอชออยเปน“ปกต การประทบตราเชนนน ทาวาเสมอนกบลายมอชอ แสดงวาใน”บทบญญตเดมนนผซงประทบตราแทนการลงลายมอชออยเปนปกต ดงนการประทบตราเชนวานนมผลเทากบการลงลายมอชอโดยไมตองมพยานรบรอง แตตองเปนการประทบโดยผเปนเจาของ หรอเจาของมอบใหผอนประทบ ถามผนำาไปใชโดยมไดรบมอบอำานาจจะถอวาเปนการลงลายมอของผเคยใชตรานนไมได (คำาพพากษาฎกาท 530/2474) เมอมการแกไข ปพพ. มผลบงคบเมอพน 60 วน นบแตวนถดจากวนประกาศในราชกจจานเบกษา (ประกาศในราชกจจานเบกษา วนท 8 เมษายน 2535) จะตองถอวาหลงจากวนทกฎหมายมผลแลวการลงลายมอชอดวยตราประทบ จะตองมพยานลงลายมอชอรบรองดวยสองคนจงจะเสมอกบการลงลายมอ แตการใชตรา

ประทบแทนการลงลายมอชอกอนนกยงคงใชได และใน พรบ.ใหใชบทบญญตบรรพ 1 แหง ปพพ. ทไดตรวจชำาระใหม พ.ศ. 2535 มาตรา 4 กไดบญญตรบรองหลกการนไววา

“เอกสารทมการใชตราประทบแทนการลงลายมอชอตามมาตรา 9 วรรคสอง แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชยกอนการแกไขเพมเตมโดยพระราชบญญตนซงไดกระทำาขนกอนวนทพระราชบญญตนใชบงคบใหมผลสมบรณเสมอนกบเปนการลงลายมอตอไป”

เครองหมายอนทำานองเชนวานน เปนการบญญตเพออดชองวางอาจมเครองหมายอนใดทไมเขาลกษณะของลายพมพนวมอ แกงได ตราประทบ แตมลกษณะทำานองเดยวกนนททำาลงในเอกสารดวยเจตนาแทนการลงลายมอชอกใหมผลเชนเดยวกน

อนง ลายพมพนวมอ แกงได ตราประทบหรอเครองหมายอนทำานองเชนวานนททำาลงในเอกสารจะมผลเปนการลงลายมอชอนน ผลงตองมเจตนาทำาแทนการลงลายมอชอ หากมการลงเครองหมายไปดวยเจตนาอนกจะถอเปนการลงลายมอชอมได เชนเมอมการรางสญญาแลวเพอใหนาย ก.ลงนนาม นาย ก. อานแลวมขอสงสยจงทำาเครองหมายคำาถาม (?) ลงไวในสญญานน ดงนแมจะมพยานรบรองวาเปนเครองหมายทนาย ก. ทำาจรงกจะถอเปนการลงลายมอชอมได เพราะเจตนาการลงเครองหมายนนมใชเปนการลงแทนลายมอชอ แตเปนการลงเครองหมายดวยเจตนาอน จงไมตองดวยบทบญญตมาตรา 9 วรรคสอง

2. ตองมพยานลงลายมอชอรบรองไวดวยสองคน การพมพลายนวมอ แกงได ตราประทบ หรอเครองหมายอนใดทำานองเชนวานนจะมฐานะเสมอกบการลงลายมอชอได จะตองมพยานลงลายมอชอรบรองไวดวยสองคน

พยานทรบรองนเปนการรบรองการลงลายพมพนวมอ แกงได ตราประทบ หรอเครองหมายอนใดทำานองเชนวานนเทานน มใชเปนการรบรองขอความในเอกสาร ดงนนพยานจงไมจำาเปนตองร ขอความในเอกสารททำาขน (คำาพพากษาฎกาท 146/2503) แตจะตองอยในขณะทำาหนงสอนน จะรบรองกอนหรอภายหลงไมได (คำาพพากษาฎกาท 678/2507, 644/2507, 2810/2519)

บคคลผทจะเปนพยานรบรองการลงลายพมพนวมอ หรอแกงได ตราประทบ หรอเครองหมายอนใด ในการทำานตกรรม เชน ผเยาว คนเสมอนไรความสามารถ กยอมสามารถเปนพยานรบรองลายพมพนวมอ แกงได ตราประทบหรอเครองหมายอนทำานองเชนวานน เพราะการรบรองเชนนมใชเปนการทำานตกรรม อยางไรกตามผเยาวทยงไมรถงการกระทำาไมอาจรบรองขอเทจจรงได หรอคนไรความสามารถทสตฟ นเฟอนไมรสำานกในการกระทำา เชนนกยอมเปนพยานรบรองไมไดอยตามขอเทจจรงนนเอง

อนงใหสงเกตวาพยานในการรบรองการลงลายพมพนวมอ แกงได ตราประทบ หรอเครองหมายอนใหมผลเสมอกบการลงลายมอชอน ตางกบพยานในการทำานตกรรมซงกฎหมายอาจกำาหนดคณสมบตของนตกรรมในแตละประเภทไว เชน พยานในการทำา

นตกรรมนน มาตรา 1670 บญญตวา บคคลตอไปนจะเปนพยานใน“การทำาพนยกรรมไมได

(1) ผซงยงไมบรรลนตภาวะ(2) บคคลวกลจรต หรอบคคลซงศาลสงใหเปนผเสมอนไร

ความสามารถ(3) บคคลทหหนวก เปนใบหรอจกษบอดทงสองขาง”บคคลซงจะเปนพยานในพนยกรรมนน กตองเปนไปตามท

กฎหมายกำาหนด ยงไปกวานน การเปนพยานรบรองลายพมพนวมอ หรอแกงได หรอตราประทบนยงตางจากการเปนพยานรบรองลายมอชอ ตามทกฎหมายบญญตไวอก เชน ในการทำาพนยกรรม ตามมาตรา 1656 ทบญญตวา และผทำาพนยกรรมตองลงลายมอชอไว“ตอหนาพยานอยางนอยสองคนพรอมกน ซงพยานสองคนนนตองลงลายมอชอรบรองลายมอชอของผทำาพนยกรรมไวในขณะนน คอการรบรองลายพมพนวมอ หรอแกงได หรอตราประทบน เปนการรบรองเพอใหมผลตามกฎหมายเปนการลงลายมอชอ แตการรบรองลายมอชอตามมาตรา 1656 น เปนการรบรองทางขอเทจจรงวาผทำาพนยกรรมเปนผลงลายมอชอนนจรง

การรบรองลายพมพนวมอ แกงได ตราประทบ หรอเครองหมายอนใดนผรบรองตองลงชอ จะลงลายพมพนวมอเทานนไมได (คำาพพากษาฎกาท 988/2473) เพราะกฎหมายบญญตวาตองลงลายมอชอรบรองโดยตรง ผเขยนมความเหนตอไปวา หากจะมการลงลายพมพนวมอรบรองกตองมพยานรบรองการลงลายพมพนวมอ

อก 2 คนตอไปอกชนหนง ซงทางปฏบตมกไมเกดขนเพราะใหผทสามารถลงลายมอไดรบรองเสยในชนแรกจะสะดวกกวา

การทำาเอกสารตอหนาพนกงานเจาหนาทปพพ. มาตรา 9 วรรคสาม บญญตวา“ความในวรรคสองไมใชบงคบแกการลงลายพมพนวมอ แกงได

ตราประทบ หรอเครองหมายอนทำานองเชนวานน ซงทำาลงในเอกสารททำาตอหนาพนกงานเจาหนาท”

ความในวรรคนยอมหมายวา ทำาเอกสารแลวมการลงลายพมพนวมอ หรอแกงได หรอตราประทบหรอเครองหมายอนทำานองเชนวานน ตอหนาพนกงานเจาหนาทแลวไมจำาเปนตองมพยานรบรองสองคนตามวรรคสองกถอวาเสมอกบการลงลายมอชอ เชน การทำาสญญาซอขายทดนซงกฎหมายบญญตวาตองทำาเปนหนงสอและจดทะเบยนกบพนกงานเจาหนาท (ปพพ.มาตรา 456) กรณเปนทดนมโฉนด เจาหนาททดนกคอพนกงานเจาหนาท ดงนน สญญาซอขายนนถาคสญญาไดลงลายพมพนวมอกด แกงไดกด ตราประทบ หรอเครองหมายอนทำานองเชนวานนตอหนาเจาพนกงานทดนแลวกไมจำาเปนตองมพยานรบรองลายพมพนวมออกกได กมผลเทากบเปนการลงลายพมพชอแลว

อยางไรกตามใหสงเกตวา พนกงานเจาหนาทนนตองมหนาททเกยวของกบการทำาเอกสารนนเทานน หากไมมหนาทเกยวของแลวกจะใชวรรคนบงคบไมได เชน ทำาสญญากยมเงนกนตอหนานายอำาเภอ

และผกลงลายพมพนวมอเชนนจะถอวาเปนการลงลายพมพนวมอตอหนาพนกงานเจาหนาทไมได เพราะนายอำาเภอไมมหนาทเกยวของกบการทำาเอกสารนเลย หรออกนยหนงอาจกลาวไดวานายอำาเภอมใชเปนพนกงานเจาหนาทเพราะกฎหมายมไดใหมหนาทในเรองน

การลงลายพมพนวมอ แกงได ตราประทบ หรอเครองหมายอนทำานองเชนวานน และมพยานรบรองสองคน จะใหมผลเสมอกบการลงลายมอชอตามทกลาวแลวนน เปนกรณการทำาเอกสารหรอทำาหนงสอทวไป ทมไดมกฎหมายบญญตไวเปนอยางอนเทานน แตถาหากมกฎหมายบญญตยกเวนไวเปนอยางอนกจะตองบงคบตามนน เชน การลงลายมอชอในตวเงนตองเปนการลงลายมอชอเทานน จะลงลายพมพนวมอ แกงได ตราประทบ หรอเครองหมายอนแมจะมพยานรบรองสองคนกไมมผลเปนการลงลายมอชอ เพราะบทบญญตเรองตวเงนในมาตรา 900 วรรคสอง บญญตวา ถาลง“เพยงเครองหมายอยางหนงอยางใด เชน แกงได หรอลายพมพนวมออางเอาเปนลายมอชอในตวเงนไซร แมถงวาจะมพยานลงชอรบรองกตาม ทานวาหาใหผลเปนลงลายมอชอในตวเงนนนไม ดงนน”การลงลายมอชอในตวเงนไมวาจะในฐานะใด เชน ผออกตว ผสลกหลง ผรบอาวล กตองลงลายมอชอโดยตรงเทานน หรอในกรณทกฎหมายบญญตยกเวนไวโดยเฉพาะกตองบงคบตามนน เชน ปพพ.มาตรา 1666 บญญตวา บทบญญต มาตรา “ ” 9 วรรค 2 แหงประมวลกฎหมายนมใหใชบงคบแกพยานผทจะตองลงลายมอชอตามมาตรา 1565, 1658, 1660” เชนน การลงลายมอชอของพยานในพนยกรรมททำาขนตามบทบญญตดงกลาวจะตองลงลายมอ

ชอเทานนจะใชวธลงลายชอพมพนวมอ หรอแกได หรอตราประทบ หรอเครองหมายอนใด และมพยานรบรองแทนการลงลายมอชอไมได

การตรความเอกสารเอกสารทปรากฏอยในรปแบบตางๆ เชน นตกรรม หรอสญญา

หรอเอกสารอนๆ นน บทบญญต บรรพ 1 บทเบดเสรจทวไปได วางแนวทางในการตความไวหลายกรณ คอ

1. ความขอหนงขอใดในเอกสารอาจตความไดสองนย กรณน ปพพ. มาตรา 10 บญญตวา เมอความขอใดขอหนงในเอกสารอาจ“ตความไดสองนย นยไหนจะทำาใหเปนผลบงคบไดใหถอเอาตามนยนนดกวาทจะถอเอานยทไรผล”

หมายความวา หากขอความในเอกสารอาจตความไดเปนสองนย หากตความตามนยหนงแลวจะทำาใหขอความนนไรผลแตหากตความอกนยหนงแลวขอความนนจะมผลบงคบได กฎหมายถอวาการทเอกสารมขอความกำาหนดไวยอมตองการใหมผลบงคบไดจงใหถอเอาตามนยทมผลบงคบได เชน 1

อทาหรณ 1. ก. ทำาพนยกรรมมความอยขอหนงวา ยกเงน “1,000 บาท ใหแกบตรชายนางเชอ เมอ ก” .ตายแลวพวกทายาทโตแยงวานางเชอไมมบตรชายและไมเคยมบตรดวย ฉะน ความขอนในพนยกรรม จงตองถอวาเปนความสำาคญผด แตอยางไรกด มพยานหลกฐานวาเดกชาย ข. ทอยกบนางเชอและนางเชอนบวาเปนลกเลยงนน ผตายรจกดและชอบพอรกใครมาก ในการตความตามพนยกรรม

ของ ก. ศาจอาจกลาวโดยเฉยบขาดวาความขอนหามผลอยางใดไม เพราะนางเชอไมมบตรชายเลย แตขอความจรงมปรากฏพอทจะชกจงใหศาลเขาใจวา ก.เจตนาจะยกเงน 1,000 บาท ให ข. จงใหตความไปในทางน

อทาหรณ 2. ก. และ ข. รวมกนรบมรดกทดนแปลงหนง ตกลงจะแบงแยกทระหวางกนและกน จงทำาสญญาในเรองนมขอความดงจะกลาวตอไปนคอ ก“ . กบ ข. ไดตกลงกนวา ก. ยอมมสทธจะเขาไปในทรพยสนของเขาได ตอมา ข” .โตแยงวา ก.ไมมสทธจะเขาไปในทรพยสนของ ข. เพราะความขอนนหมายความวา ก.มสทธแตทจะเขาไปในทรพยสนของเขา (คอ ของ ก. เอง) เทานน ถาจะตความขอนโดยนยดงนแลว กจะไมมความหมายอยางใด เพราะทกคนยอมมสทธทจะเขาไปในทรพยสนของตนเองอยแลว ตามพฤตการณแหงคด ศาลตองตความขอนเสมอนหนงไดเขยนไววา ก“ .กบ ข. ไดตกลงกนยอมให ก. มสทธเขาไปในทรพยสนของ ข. คอ ความหมายวา ภาระจำายอมในเรองทางเดนอนกอใหเกดขนเพอประโยชนของ ก. เหนอทดนของ ข.

1 อทาหรณ ขอ 1, 2 และ 3 เปนอทาหรณของกรมรงกฎหมาย

(หมายเหต นเปนอทาหรณสำาหรบบทบญญตเชนมาตรา 10 น ซงหมอความฝรงเศสผมชอเสยงชอโปเทยไดใหไว)

อทาหรณ 3. ก. เปนผรบจาง ก.ไดเขาหนสวนกบ ข. เพอซอทดนปลกสรางบาน และซอขายอสงหารมทรพย ก. เปนเจาหนหางหนสวน ก“ . – ข.” เปนจำานวนเงน 100,000 บาท คาปลกสรางบานซง

ตนไดกระทำาในฐานะเปนผรบจาง ในเวลาเดยวกนนน ก. เปนลกหน ค. 100,000 บาท คาสมภาระท ค. ไดจดหาสงมาเพอปลกสรางบานหลงนน ก. จงไดทำาสญญากบ ค. รบวาตนเปนลกหน ค. อย 100,000 บาท นอกจากนยงกลาวไววา ให ค“ . รบชวงสทธของตนอนมอยเกยวแกหางหนสวน “ก. – ข.” ดวย

ภายหลง ค. เรยกรองวา เนองแตขอความทกลาวมาขางตนน ตนไดเขาเปนหนสวนในหางหนสวน ก“ . – ข.” แทน ก. ทงน ยอมเปนไปไมได และความขอนไมผลอยางใด เพราะจะเปลยนแปลงสญญาเขาหนสวนเดม (เชน เปลยนตวผเปนหนสวน) มได นอกจากจะไดรบความยนยอมของผเปนหนสวนหมดทกคน ฉะนนใหตความขอนในสวนทเกยวแก ก. โดยฐานเปนผรบจางเหมอนหนงไดเขยนไววา ตกลงให ค“ . รบชวงสทธอนมอยตอหางหนสวน ก“ . – ข.” เพยงเทาทเปนเจาหนหางหนสวนอย 100,000 บาท คอโอนสทธนนเอง”

ตวอยางคำาพพากษาฎ. 15 – 16/2487 สญญาเชาหามไมใหเชาชวง หรอยอมใหผ

อนเขาอยแทน ผเชาฟองขบไลผทครอบครองทเชาอย แลวทำายอมกนวา ยอมใหผเชาคนกอนอยตอไปอก 3 เดอน ไมถอวาหลกเลยงสญญาเชา จงไมเปนการผดสญญา

ฎ. 771/2494 แมตามหนงสอรายนจะใชคำาวาสญญาซอขายกด แตปรากฎตามขอสญญาวายงไมไดชำาระเงนราคากน แสดงอยวาสญญารายนยงไมเปนการเดดขาด มการทจะตองปฏบตการตาม

สญญาตอไปอก อนง เมอยงไมชำาระราคากนดงน จะเรยกรองใหโอนเรอนกนกยงไมไดอยเอง อกประการหนงตามความในสญญากด ตามฟองและคำาใหการกด โจทกจำาเลยมเจตนาจะใหมการผกพนตอกนตามสญญาขอโตเถยงกนในชนนกเพยงแตวาฝายใดเปนฝายผดสญญา เมอพจารณาตามหลกการแปลสญญาวา ควรแปลความใหมผลบงคบดกวาจะแปลใหไรผลแลว รปคดควรฟงวาสญญารายนเปนสญญาจะซอขาย หาใชสญญาซอขายเดดขาดไม

ฎ.1078/2496 ขอสญญาวาถาผขายผดสญญา ผซอมสทธบอกเลกสญญาไดทนท ยอมไมบงคบวาผซอตองใชสทธบอกเลกสญญาทนท แมผซอผอนผนใหยงไมบอกเลกทนท กไมทำาใหผซอขาดสทธเรยกคาสนไหมทดแทน

ฎ.1214/2498 ในสญญาจะซอขายนน แมผจะขายไมใชเจาของทรพย กไมทำาใหสญญานนไรผล เพราะผขายอาจจดใหโอนกรรมสทธใหผซอตามสญญาได

ฎ. 804/2500 สญญานนตองตความในทางทคกรณอาจปฏบตได การปฏบตของคสญญาอาจประกอบใหเหนเจตนาแทจรงได

สญญาคำาประกนมวา ใชสำาหรบระหวาง “ 2 เดอน หมายความ”วาผคำาประกนรบผดในหนทเกดขนระหวางเวลานน แมจะคางชำาระอยจนพนกำาหนดนนไปกตาม ไมใชวาถายงไมชำาระหนใหเสรจภายใน 2 เดอน ผคำาประกนไมรบผดชอบ

ฎ. 1774/2500 สญญาวา ถาไมแบงเงนทขายไดใหโจทกครงหนงในทนททไดรบเงน ยอมใหโจทกปรบเทากบเงนสวนทโจทกจะได

รบเชนน เปนการใหเบยปรบ เมอไมชำาระหนใหถกตอง โจทกเรยกใหชำาระหน และเรยกเบยปรบดวยได

ฎ. 1186/2508 ตามสญญาประนประนอมยอมความกลาววา“เมอทางการเทศบาลนครกรงเทพไดจดทตงแผงลายขนทลอง

โองอาง และจดใหผคาแผงลอยเขาตงไดแลว จำาเลยท 1, 2, 3, ยอมยายแผงลอยจากหนาบานโจทกไปภายใน 1 เดอน”

เชนนมความหมายวาจำาเลยจะยายตอเมอเทศบาลจดสถานทเพอใหจำาเลยมสทธเขาไปทำาการคา เมอขอเทจจรงปรากฏวา แผงทสรางอนญาตใหทำาการคาไดเฉพาะการคาผา ไมอนญาตสำาหรบการคาผลไม ดอกไม และขนมอยางทจำาเลยคา จำาเลยยงไมมสทธเขาไปคาในแผงนน กรณจงไมเปนไปตามเงอนไขตามสญญายอม โจทกไมมอำานาจขอใหบงคบจำาเลยท 1, 2, 3 ออกไปได

ฎ. 982/2513 โจทกรบโอนทธการกอสรางอาคารจาก ส. โดยความยนยอมของจำาเลยซงเปนเจาของทดน และเมอสรางอาคารใหมตามสญญานเสรจแลว โจทกมสทธเชาอาคารรายน 10 ป ขอสญญามวาการเจรจาตลอดจนการฟองรองขบไลผเชาเดม หรอผทครอบครองสถานทเชาใหออกไปจากทดน หรอสถานทเขา ผเชารบจะจดการใหแลวเสรจเรยบรอยทงหมดภายใน 3 ป นบแตวนทำาสญญา สาระสำาคญแหงสญญาขอนอยทวา โจทกจะตองดำาเนนการอยางใดอยางหนงทจะใหผเชาเดมออกไปใหเสรจภายในกำาหนด 3 ป มใชวาใหโจทกฟองภายใน 3 ป เทานนไม

ปญหาวาถาเอกสารนนอาจตความไดมากกวาสองนยและมบางนยทหากตความเชนนนแลวขอความในเอกสารนนจะไรผล เชนนกคง

ตองถอตามมาตรา 10 โดยถอวาเปนบทใกลเคยงอยางยงคอถอเอาตามนยทมผลบงคบไดจะเปนนยเดยวหรอหลายนยกได และเมอนยทมผลบงคบไดมหลายนยกคอยพจารณาตอไปถงเกณฑในการตความขออนๆ หรอเจตนารมยของเอกสารหรอผทำาเอกสารนนอกชนหนง

2. กรณทขอความในเอกสารนนมขอสงสย ปพพ. มาตรา 11 บญญตวา ในกรณทมขอสงสยทานใหตความไปในทางทเปนคณแก“คกรณฝายซงจะเปนผตองเสยในมลหน”

หมายความวา กรณทขอความในเอกสารเปนทสงสยอาจตความไดหลายทาง ถากรณเปนทสงสยตองตความเปนคณแกฝายซงจะเปนผตองเสยในมลหน เชน มหลกฐานการกยมเงนแตมไดมกำาหนดวามดอกเบยหรอไม ในกรณนผเปนฝายตองเสยในมลหนคอผกเพราะเปนทจะตองชำาระดอกเบยถาม ดงนนจงตองตความเปนคณแกผกซงเปนผตองเสยในมลหนวาการกรายนไมมดอกเบยหรอ

รฐบาลอนญาตใหบรษทหนงทำาทางรถรางจากเมอง ก. ถงเมอ ข. ในเรองนรฐบาลมหนตองยอมใหบรษทวางรางและเดนรางตามทางทอนญาต รฐบาลเปนฝาย ซงจะตองเสยในมลหนและบรษทเปนเจาหน ภายหลงเกดโตเถยงกนขนระหวางรฐบาลกบบรษทในเรองเขตทางทอนญาต บรษทเถยงวาไดรบอนญาตไปถงกลางเมอง ข. ฝายรฐบาลเถยงวาไดใหอนญาตเพยงแคเขตเมอง ข. เทานน ถาปญหาเปนทสงสย คอวาไมมพยานแสดงวาหนงสออนญาตนนมเขตถงกลางเมอง ข. หรอเพยงเขตแหงเมองไซร ขอสงสยนใหตความไปในทางทเปนคณแกฝายซงเปนผตองเสยในมลหน คอใหเปนคณแกรฐบาล (ตวอยางของกรมรางกฎหมาย)

ตวอยางทศาลฎกาไดวนจฉยไวในเรองของการตความใหเปนคณแกฝายซงจะเปนผตองเสยในมลหน ไดแก

ฎ. 1479/2488 สญญาเชามขอความวาทกๆ เดอน ผเชายอมชำาระคาเชาใหภายในวนท 7 ของเดอนใหมนนยอมหมายความวาชำาระคาเชาสำาหรบเดอนทแลว ภายในวนท 7 ของเดอนใหม ซงเปนการชำาระคาเชาในการไดใชทรพยทใชแลว ไมใชชำาระคาเชาลวงหนา

ฎ. 643/2492 สญญาเชามวา บรรดารว และโรงเรอนทผเชาปลกสราง เมอครบกำาหนดสญญา 15 ปแลว ถาผใหเชาไมประสงคใหเชาตอไปจะตองแจงใหผเชาทราบกอนชำาระ 15 ป เปนเวลา 6 เดอน เมอครบ 15 ป แลว ผเชาตองรอถอนไปภายใน 3 เดอน ถาพน 3 เดอนตองตกเปนของผใหเชา ดงน แมจะไดเชากนมาเกน 15 ปแลว ถามไดการแจงความประสงคทจะไมใหเชาตามสญญากนแลวสงปลกสรางยอมไมตกเปนของผใหเชา

ฎ. 1470/2492 ตามฟองขอ 3 โจทกกลาววาโจทกไดมหนงสอออนวอนใหจำาเลยโอนขายทดนใหโจทกตามสญญา เปนทเขาใจไดวา โจทกอางวาตามสญญา จำาเลยจะตองขายใหเปนเนอทดงนน จำาเลยใหการเถยงความหมายในการแปลสญญา ศาลจงมหนาทตองชขาดตามสญญาวา มความหมายวาอยางไร ถาหากตวสญญามขอความชดเจนเปนควยามหมายไดแลว ศาลกยอมตความสญญาไปตามนน หากถอยคำาในสญญาเปนทสงสย ศาลกอาจดำาเนนการสบพยานตามพฤตการณตางๆ ตลอดจนประเพณเพอมาใชประกอบในการตความนนไดตามกรณ ดงประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง มาตรา 94 วรรคทาย อนญาตไว เพราะไมใชการสบ

เปลยนแปลง หรอแกไขเพมเตมตดทอนเอกสารทหามไวในตอนตน มาตรา 11 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ยอมจะเปนหลกในการแปลสญญาจรง แตมความหมายเพยงวา เมอศาลไดพเคราะหถงเหตผล และพฤตการณอนจะนำามาประกอบการแปลแลว กรณยงมขอสงสยอยจงใหตความไปตามหลกทกลาวใน มาตรา 11 แตไมไดหมายความวา ศาลจะใชมาตรา 11 แปลสญญาโดยไมเหลยวแลถงเหตผล และพฤตการณประกอบสญญานนเสยเลย ศาลฎกาไดพจารณาสญญาตามสำาเนาทายฟองแลว เหนมขอสงสยอยในการแปลสญญาน ชอบทศาลจะไดฟงพยานหลกฐานของคความเพอประกอบการแปล

ฎ. 87/2493 ศาลฎกาเหนวาพระราชบญญตควบคมคาเชา เปนกฎหมายทออกมาตดสทธผใหเชาอนมอยตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย และเพมสทธใหแกผเชาจงตองแปลใหเปนผลดแกทางฝายผใหเชาซงเปนฝายเสยประโยชนตามพระราชบญญตควบคมคาเชาฯ มาตรา 16 (6) เมอคณะกรรมการควบคมคาเชาใหความยนยอมใหผใหเชาอยในทรพยสนทเชาแลว ฐานะของผใหเชา และผเชากกลบคนสสภาพเดมตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย คอ ผใหเชาขบไลผเชาได หากสญญาเชานนเปดชองใหกระทำาไดตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย แตถาไมเปดชองกไลไมได แมคณะกรรมการควบคมคาเชาจะยนยอมแลวกด

ฎ. 1806/2500 เมอผเอาประกนชวตไดชำาระเบยประกนชวตภายในกำาหนดเวลาทผรบประกนชวตผอนเวลาใหตามกรมธรรมแลว แมผแทนของผรบประกนชวตนนจะไมปฏบตตามระเบยบของผรบ

ประกนชวตอยางไร ระเบยบนนจะนำาไปผกมดกบผเอาประกนชวต เพอปฏเสธการใชเงนตามสญญา โดยอางวาสญญาขาดอายเพราะผเอาประกนชวตไมสงเบยประกนภยตามกำาหนดไมได

ศาสตราจารยจตต ตงศภทย หมายเหตทายคำาพพากษาศาลฎกาฉบบนวา

การตความสญญาประกนภยนน มหลกอยวาถาสงสยตองตความใหเปนประโยชนแกผเอาประกนภยเพราะวาผรบประกนภยเปนผกำาหนดเขยนขอความนนขนจะเขยนไมชดเพอทงไวเปนชองทางเอาเปรยบผเอาประกนภยหาไดไม เรองนตามกรมธรรมขอ 2 มวา บรษทยอมผอนเวลาใหชำาระเบยประกนภยเกนกำาหนดได 30 วน โดยถอวาสญญายงสมบรณอย ไมใชบรษทสงวนสทธทจะตออายไดหรอไมแลวแตบรษทจะพจารณา ซงถาเปนดงนนผลแหงคดอาจเปนไปอยางอน แตเทาทมสญญาดงกลาวแลวตองถอวาเปนการยอมใหตวแทนบรษทรบเงนไดในระยะเวลาทผอนให เมอมการชำาระเงนในกำาหนด แมชำาระตอตวแทนกถอวาชำาระตอบรษทเอง ขอกำาหนดในใบรบชวคราวทวาตองมใบรบลงชอกรรมการ ฯลฯ นน ถาจะวาเปนการจำากดอำานาจตวแทนในการตออายสญญาประกนภยทขาดอาย ขอความนนกไมลงรอยกบขอความในกรมธรรมภ ขอ 2 บรษทจะอางขอความในใบรบชวคราวนไมได จะวาเปนขอจำากดอำานาจตวแทนในการรบเบยประกนกไมได เพราะบรษทมอบอำานาจใหชำาระเงนกบผแทนได จงเปนแตวาบรษทจะออกใบรบใหอยางไรเทานน จะถอวาตองมใบรบตามระเบยบของบรษทจงจะใชไดนนไมเปนเหตทจะฟงหกลางขอทวาไดมการชำาระเงนเปนการตอสญญาตามกรมธรรมภขอ 2 แลวได”2

ฎ. 939/2501 สญญากกำาหนดวนใชเงนไว แตมสญญาซอขายรถยนตกำาหนดวาเงนกรายนใหใชคนเมอผใหกโอนทะเบยนรถใหผกแลว 60 วน ตองถอตามวนทเปนคณแกลกหน

ฎ. 314/2504 ศาลฎกาฟงขอเทจจรงวาจำาเลยผดสญญาจรงแตเหนวาตามคำาแปลเอกสารทโจทกสงตอศาลนน มตวเลขราคาไมทซอคำานวณไดวามราคาแพงขนเพยง 11,250 บาท คำาแปลเอกสารภาษาตางประเทศทโจทกรบรองวาถกตอง และอางสงเปนพยานตอศาล ตาม ปวพ. มาตรา 46 นน เมอไมมการโตแยง หรอขอแกไขประการใดกอนเสรจสำานวน ยอมตองถอยตเปนพยานหลกฐานของโจทกในสำานวนความ ซงศาลยอมตรวจดตนฉบบได ฉะนน ในเรองนถงแมพยานบคคลของโจทกจะใหการถงจำานวนคาเสยหายตรงตามทโจทกฟอง แตศาลฎกาเหนวากรณตองบงคบตาม ปพพ. มาตรา 11 คอ ในกรณทมขอสงสยใหตความในทางทเปนคณแกฝายซงจะเปนผตองเสยในมลหน แมวาจำาเลยจะมไดนำาสบโตแยงราคาไมไว ศาลฎกาเหนวาคาเสยหายจะมมากนอยเพยงใดนนเปนหนาทของโจทกโดยตลอด จำาเลยไมจำาตองยกขนเปนขอตอสในเรองความมากนอยแหงคาสนไหมทดแทน

2 คำาพพากษาฎกา ประจำาพทธศกราช 2500. จดพมพโดยเนต

บณฑตสภา, หนา 1683 ฎ. 483/2506 จำาเลยทำาสญญาจะขายทดนใหโจทกโดยรบเงน

มดจำาไว แมจะมขอสญญาไวดวยวาถาผขายไมปฏบตใหเปนไปตาม

สญญาใหผซอฟองเรยกเงนมดจำาคน ตลอดทงคาเสยหายไดตามกฎหมายกไมพอใหถอวาโจทกยอมผกพนวาเมอจำาเลยผดนด โจทกจะเพยงแตเรยกเงนมดจำาคนกบเรยกคาเสยหายเทานน เมอจำาเลยไมจดการโอนทดนใหโจทกตามสญญา โจทกยอมฟองขอใหบงคบจำาเลยโอนทดนใหได

ฎ. 967/2506 สญญาเชาทดนยอมครอบคลมไปถงตนผลไมทอยในทดนทเชาดวย หากผใหเชาทดนมความประสงคจะสงวนไวใชสอยเกบกนสวนตว กชอบทจะระบไวในสญญาเชาใหชดแจง มฉะนนผเชาทดนยอมมสทธเกบผลไมอนซงเปนดอกผลตามธรรมชาตของตนผลไมในทดนทเชาได ผใหเชาไมมสทธหวงหาม

สญญาเชาทดนมขอความวา“ผใหเชาใหผเชาทดนแปลงทกลาวขางบนนทงแปลงไวจดตง

สนามมวยจดการแสดงมหรสพ และการคาอนๆ มกำาหนด 10 ป ฯลฯ”

นน เปนการเชาทดนหมดทงแปลง มใชบางสวน การทระบไววาเพอจดตงสนามมวยจดการแสดงมหรสพและการคาอนๆ นน เปนเพยงแสดงวตถประสงคบางอยางในการเชาไวในสญญาเทานนมใชเปนการจำากดวาผเชาจะใชสทธอยางอนในฐานะผเชาเหนอทรพยสนทเชามได

ฎ. 964/2512 สญญาคำาประกนทมขอความวา ถาผกไมชำาระตนเงน และดอกเบยตามสญญา หรอผกถงแกกรรม หรอหนระงบดวยเหตหนงเหตใด ซงกระทำาใหผใหตองขาดสญตนเงน หรอดอกเบย ผคำาประกนยอมรบผดชอบชำาระหนไดแทนทงสนนน ยง

แปลไมไดวา แมเมอหนเงนกขาดอายความแลว ผคำาประกนกยอมสละสทธไมยกอายความขนตอส

ฎ. 1373/2513 ทำาสญญาคำาประกนบคคลเขาทำางานโดยปกตยอมเปนทเขาใจกนวาผคำาประกนจะตองรบผด เมอลกจางทำาใหเกดความเสยหายขนแกนายจางเฉพาะในหนาทการงานของลกจางเทานน ถานายจางประสงคจะใหรบผดตลอดถงการกระทำานอกหนาทการงานทวาจางกนดวยแลว กชอบทจะระบไวใหชดในสญญาคำาประกน เพราะเปนสญญาทผคำาประกนจะตองรบผดแตเพยงฝายเดยว เมอสญญาคำาประกนดงกลาวขางตนมไดระบความขอนไว กตองตความใหเปนคณแกผคำาประกนวาตองรบผดเฉพาะความเสยหายทลกจางกระทำาขนในหนาทการงานของลกจางเทานน

ฎ. 797/2517 สญญาเชาซอรถยนตมขอความวา :แมสญญาฉบบนจะตองผานการโอน การตออาย หรอการ

เปลยนมออยางใดๆ หรอตวยานยนตอนเปนวตถแหงสญญาตองประสบความสญเสย เสยหายหรอยอยยบประการใด ผซอกหาหลดพนจากหนาทรบผดตามสญญานแตอยางใดไม...”

ขอความดงกลาวมความหมายวาผซอจะตองรบผดใชราคาใหแกผขายไมวารถยนตจะสญหายไปดวยเหตใดๆ กตาม จงรวมถงการสญหายไปเพราะเหตสดวสยดวย

ฎ. 2349/2519 โจทกจำาเลยทำาสญญาประนประนอมยอมความวา จำาเลยตกลงเชาซอทรพยสนของโจทกจำานองไวกบธนาคาร ถาจำาเลยผดสญญาไมชำาระเงนใหโจทก โจทกเรยกรองคาเสยหายทเกดจากการผดสญญาได ดงนเมอสญญามไดมขอตกลงใหจำาเลยรบผดในเรองดอกเบยของหนจำานองแตอยางใด โจทกจงไมมสทธเรยกรองใหจำาเลยรบผดชำาระดอกเบยหนจำานองทรพยสนทจำาเลยเชาซอจากโจทก และโจทกตองเสยใหธนาคารในระหวางจำาเลยผดสญญาประนประนอมยอมความ

3. การตความเรองจำานวนเงนหรอปรมาณในเอกสาร การตความในเรองจำานวนเงนหรอปรมาณในเอกสารนกฎหมายไดบญญตไว 2 กรณ คอ

1) กรณทขอความในเอกสารทแสดงจำานวนเงนหรอปรมาณทเปนตวเลขและตวอกษรไมตรงกนน ปพพ. มาตรา 12 บญญตวา

“ในกรณทจำานวนเงนหรอปรมาณในเอกสารแสดงไวทงตวอกษรและตวเลข ถาตวอกษรกบตวเลขไมตรงกน และมอาจหยงทราบเจตนาอนแทจรงได ใหถอเอาจำานวนเงนหรอปรมาณทเปนตวอกษรเปนประมาณ”

หมายความวา เมอขอความในเอกสารสวนทเปนจำานวนเงน เชน จำานวนเงนก จำานวนคาเชา ราคาทรพยสนทซอขายกน ไดแสดงไวทงตวเลขและตวอกษรแตจำานวนไมตรงกน เชน ระบวา แดงไดกยมเงนจากดำาไป 78,000 บาท (แปดหมนเจดพนบาท) และไมอาจหยงทราบถงเจตนาอนแทจรงของคกรณหรอผทำาเอกสารไดจะตองถอตามตวอกษรคอ แปดหมนเจดพนบาท อยางไรกตามหากสามารถ

หยงทราบเจตนาอนแทจรงของคกรณไดกตองถอตามนน เชน ขอความในหลกฐานการกยม มขอความกอนนวา เนองจากนายแดง“จะไปซอรถไถนา 1 คน ในราคาเจดหมนแปดพนบาท แตนายแดงไมมเงนเลยจงมาขอกยมเงนจากนายดำาเทาราคารถไถนาเพอไปซอรถไถนา เปนจำานวนเงน 78,000 บาท (แปดหมนเจดพนบาทถวน) ดงน กจะเหนไดวาสามารถหยงทราบเจตนาไดวาจำานวนเงนทกยมกนจรง คอ 78,000 บาท มใช 87,000 บาท กตองบงคบตามเจตนาทแทจรงนน

อนงใหสงเกตวา กรณนแมเอกสารอาจตความไดสองนอย คอ ตตามนยตวอกษร หรอตามนรยตวเลข แตกจะนำาหลกในมาตรา 11 วาเมอกรณเปนทสงสยจงตองตความใหเปนคณแกฝายทตองเสยในมลหนคอผกวาตองตความวา 78,000 บาท ไมได เพราะกรณนกฎหมายบญญตไวเฉพาะแลวจงตองตความตามมาตรา 12 คอ ตามตวอกษร

กรณทขอความในเอกสารเปนปรมาณ เชน จำานวนสนคาทซอขายกนระยะเวลาทเชาวา 3 ป 5 ป จำานวนคนงานทวาตววามจำานวนกคน เชนน และขอความนนมทงตวเลขและตวอกษร แตปรมาณตามตวเลย และตวอกษรตางกน กรณเปนทสงสยยอมตองถอตามตวอกษรเชนเดยวกบกรณจำานวนเงน

อยางไรกตามขอความในเอกสารทเปนตวเลขกบตวอกษรตางกนนนจะบงคบตามหลกเกณฑวาใหถอตามตวอกษรเฉพาะกรณทเปนจำานวนเงนหรอปรมาณเทานน หากไมใชกรณจำานวนเงนหรอปรมาณแลวกรณกไมตองดวยหลกเกณฑน เชน สญญาจางรถขดให

ใชรถชนด D6 แตดวยอกษรกลบเขยนวา DB หรอเชนสญญาใหสงมอบขาวทบานเลขท 138 แตตวอกษรเขยนวาบานเลขทหนงรอยแปดสบสาม เชนนมใชเปนเรองของจำานวนเงนหรอปรมาณจงมใชกรณตามมาตรานโดยตรง

2) กรณจำานวนเงนหรอปรมาณไดแสดงไวหลายแหงแตไมตรงกน ปพพ. มาตรา 13 บญญตวา

“ถาจำานวนเงนหรอปรมาณไดแสดงไวเปนตวอกษรหลายแหงหรอตวเลขหลายแหง แตทแสดงไวหลายแหงนนไมตรงกน และศาลมอาจหยงทราบเจตาอนแทจรงไดไซรใหฟงเอาจำานวนเงนหรอปรมาณนอยทสดเปนประมาณ”

หมายความวา ในกรณทการแสดงจำานวนเงนหรอปรมาณเปนตวเลขหลายแหงและแตละแหงนนไมตรงกนหรอแสดงดวยตวอกษรและตวอกษรทแสดงไวหลายแหงนนไมตรงกน ในเบองตนกตองพยายามหาเจตนาทแทจรงกอน เชน อาจจะพจารณาจากเอกสารอนทเกยวของ หรอพยานบคคลทจะหยงทราบถงเจตนาทแทจรงกอน แตเมอมอาจหยงทราบเจตนาแทจรงไดใหฟงเอาจำานวนทนอยสดเปนประมาณ

ตวอยางเชน ก. ให ข.ยมเงน 1,000 บาท ในสญญามความสามขอทกลาวถงดอกเบย ขอตนเขยนวาอตราดอกเบยรอยละ 6 ขอ

สองกลาววาดอกเบยรอยละ และทสดในขอ 3 กลาววาอตรารอย

ละ ถาศาลมอาจหยงทราบถงเจตนาอนแทจรงของคกรณไดกให

ถอเอาจำานวนนอยทสด คอรอยละ 6 เปนประมาณ (อทาหรณของกรมรงกฎหมาย)

4. การตความกรณทเอกสารทำาขนทงภาษาไทยและภาษาอน การทำาเอกสารในบางกรณอาจมการทำาขนเปนหลายภาษา ซงหากขอความตางกน ปพพ. มาตรา 14 วางหลกวา

“ถาเอกสารทำาขนไวหลายภาษาไมวาจะเปนฉบบเดยวกนหรอหลายฉบบกตาม โดยมภาษาไทยดวย ถาขอความในหลายภาษานนแตกตางกนและมอาจหยงทราบเจตนากรมณของคกรณไดวาจะใชภาษาใดบงคบใหถอตามภาษาไทย”

หมายความวา เอกสารในเรองเดยวกนทำาขนเปนสองภาษาขนไป เปนภาษาไทยภาษาหนงและมภาษาอนอกภาษาหนงขอความนนแตกตางกน และศาลไมสามารถหยงทราบเจตนาแทจรงของคกรณไดวาตองการบงคบกนตามภาษาใด ดงนใหถอเอาภาษาไทยบงคบ แตถาสามารถทราบถงเจตนาแทจรงไดกตองบงคบตามนน ตวอยางเชน ในการกยมเงนกนครงหนงไดทำาสญญากยมกนขนเปนสองภาษาคอภาษาไทยกบภาษาองกฤษ ในฉบบภาษาไทยกำาหนดวาผกจะสงใชเงนยมในวนท 10 เมษายน 2538 แตฉบบภาษาไทยกำาหนดวาผกจะสงใชเงนยมในวนท 10 เมษายน 2538 แตฉบบภาษาองกฤษากำาหนดวาจะสงใชเงนยมวนท 10 มนาคม 2538 ดงน เมอไมอาจหยงทราบเจตนาอนแทจรงได ตองถอบงคบตามฉบบภาษาไทย คอ ผกตองสงคนในวนท 10 เมษายน 2538 แตถาสามารถทราบเจตนาอนแทจรงได เชน ในแอกสารมขอความวาผใหกจะตองนำาเงนนไปทำาคาทดนทซอไวในวนท 12 มนาคม เชนนกอาจแสดงใหเหนเจตนาของคกรณไดวาตองการใหคนเงนกในวนท 10 มนาคม เพราะผใหกจะตองนำา

เงนจำานวนนไปชำาระหนตอในอกสองวนตอมานนกตองตความตามเจตนา คอ ตองคนเงนกในวนท 10 มนาคม มใช 10 เมษายน

มขอสงเกตวากรณตามมาตราน หมายถง เปนการทำาเอกสารในเรองเดยวกนเทานน หากเปนการทำาเอกสารคนละเรองกน หรอตางกรณกนกจะใชบงคบตามนมได เชน นายแดงทำาพนยกรรมฉบบหนงเปนภาษาไทย ลงวนท 22 ตลาคม 2538 มขอความใหยกรถยนตหมายเลขทะเบยน 5 ศ.6660 แกตอย อก 3 วนตอมา นายแดงกทำาพนยกรรมอกฉบบหนงเปนภาษาองกฤษลงวนท 25 ตลาคม 2538 มขอความใหยกรถยนตคนเดยวกนนนใหแกตม เชนนเปนพนยกรรมคนละฉบบกนกตองบงตบตามพนยกรรมฉบบหลงตาม ปพพ. มาตรา 1697 จะนำามาตรา 14 มาใชบงคบวาถอตามฉบบภาษาไทยมได

บางครงเอกสารไดทำาขนเปนภาษาหนง เชน ทำาสญญากนเปนภาษาองกฤษคสญญาไดลงนามกนแตสญญานมคำาแปลเปนภาษาไทยดวย (มไดมการลงนามในสญญาฉบบแปลเปนภาษาไทย) เชนนแลวกตองถอวาเอกสารนไดทำาขนเปนภาษาเดยวคอภาษาองกฤษเทานน การตความกตองดเนอความในสญญานนจะถอบงคบตามฉบบภาษาไทยทเปนเพยงคำาแปลมได

ปญหาวาถาเอกสารนนทำาขนมากกวาสองภาษา และภาษาหนงในหลายภาษานนเปนภาษาไทย จะถอบงคบอยางไรกจะเหนไดวาในมาตรานบญญตเฉพาะกรณเอกสารทำาขนเปนสองภาษาเทานนไมตรงกบขอเทจจรงทเกดขน อยางไรกตามกรณทเกดขนนเมอไมม

กฎหมายบญญตไวโดยตรงกตองนำามาตรา 14 ทเปนบททใกลเคยงอยางยงมาใชบงคบกคอแมจะทำาขนสามภาษาหรอมากกวานนกตาม ถามภาษาหนงเปนภาษาไทยและขอความในเอกสารตางกนกตองใชบงคบตามฉบบภาษาไทย

กจกรรม 1.3.11. การทกฎหมายกำาหนดวา สญญาเชาซอตองทำาเปนหนงสอ

นน คสญญาเชาซอตองเขยนสญญานนเองหรอไม หรอตองทำาอยางไร

2. สญญากมขอความซงอาจแปลความไดสองนย ถาแปลความนยแรกจะเปนคณแกผใหก ถาแปลความนยทสองจะเปนคณแกผก จะตองถอเอานยใด

เรองท 1.3.2เหตสดวสย

เหตสดวสยเปนเหตทจะเปนผลใหลกหนหรอบคคลผมความรบผดอยหลดพนจากความคด เชน ใน ปพพ. มาตรา 437 บญญตวา

“บคคลใดครอบครองหรอควบคมยานพาหนะอนเดนดวยกำาลงเครองจกรกร บคคลนนจะตองรบผดชอบเพอการเสยหายอนเกดแตยานพาหนะนน เวนแตจะพสจนไดวาการเสยหายนนเกดแตเหตสดวสย หรอความผดของผเสยหายเอง

ความขอนใหใชบงคบไดตลอดถงผมไวในครอบครองของตนซงทรพยอนเปนของเกดอนตรายไดโดยสภาพ หรอโดยความมงหมายทจะใช หรอโดยอาการกลไกของทรพยนนดวย”

บทบญญตนเปนบทบญญตเรองละเมดใหตองรบผดโดยเครงครด (strict liability) สำาหรบผครอบครองหรอผควบคมยานพาหนะอนเดนดวยกำาลงเครองจกรกลหรอทรพยอนตรายอยางอน ตองรบผดในความเสยหายอนเกดแกทรพยนนแมวาตนเองจะไมมความจงใจหรอประมาทเลนเลอกตามท แตจะพสจนใหตนเองหลดพนจากความรบผดไดถาความเสยหายนนเกดแกเหตสดวสย

หรอในทการชำาระหนกลายเปนพนวสย หากเกดเพราะเหตสดวสยแลวลกหนกหลดพนจากความรบผดชอบคอไมตองชำาระหนดง ปพพ. มาตรา 219 บญญตวา

“ถาการชำาระหนกลายเปนพนวสยเพราะพฤตการณอนใดอนหนง ซงเกดขนภายหลงทไดกอนหนและซงลกหนไมตองรบผดชอบนนไซร ทานวาลกหนเปนอนหลดพนจากหนนน”

กรณนเปนการชำาระหนทวไป ซงหากการชำาระหนกลายเปนพนวสย ซงเกดขนภายหลงทไดกอหน เพราะพฤตการณทลกหนไมตองรบผดชอบ ลกหนเปนอนหลดพนจากหน พฤตการณทลกหนไมตองรบผดชอบนน เหตสดวสยกเปนพฤตการณอนหนงทลกหนไมตองรบผดชอบ ตวอยางเชน แดงมหนตองสงมอบมาแกตอยกอนทจะสงมอบมา ปรากฏวามาถกฟาผาตาย การทมาถกฟาผาตายนเปนเหตสดวสย และซงเปนพฤตการณทลกหนไมตองรบผดชอบ ลกหนคอแดง กจะหลดพนจากหน

นอกจากจะทำาใหลกหนหลดพนจากความรบผดแลว เหตสดวสยกยงอาจเปนเหตใหลกหนไมผดนดและไมตองรบผดในการผดนดดวย ดง ปพพ. มาตรา 205 บญญตวา

“ตราบใดการชำาระหนยงมไดกระทำาลงเพราะพฤตการณอนใดอนหนงซงลกหนไมตองรบผดชอบ ตราบนนลกหนยงหาไดชอวาผดนดไม พฤตการณอนใดอนหนงซงลกหนไมตองรบผดชอบ นน ”เหตสดวสยกเปนเหตหนงซงเปนผลใหลกหนยงไมผดนดได

จากตวอยางดงไดกลาวแลว เหนไดวา เหตสดวสย นนเปน“ ”เหตหนงททำาใหลกหนมตองรบผดไดเปนขอแกตวประการหนงของลกหน ซงมผลในทางกฎหมายเปนอยางยง

1. ความหมายของเหตสดวสยปพพ. มาตรา 8 บญญต คำาวา เหตสดวสย “ ” (Force

majeure) หมายความวา เหตใดๆ อนจะเกดขนกดจะใหผลพบตกด เปนเหตทไมอาจปองกนได แมทงบคคลผตองประสบหรอใกลจะตอง

ประสบนนจะไดจดการระมดระวงตามสมควรอนพงคาดหมายไดจากบคคลในฐานะและภาวะเชนนน”

คำาวา Force majeure เปนคำาทใชอยในกฎหมายฝรงเศสและมความหมายกวางถงทกเหตการณ (tout evenement) ไมวาจะเปนเหตธรรมชาต (force de la nature) การกระทำาของรฐ (fait du prince) หรอเกดจากการกระทำาของบคคลทสาม (fait d’un tiers) ความสำาคญทวาไมมใครอาจปองกนได จงจะปลอดเปลองจากความรบผด (la force majeure est exoneratoire)3

ในกฎหมายองกฤษใชวา Act of God ซงหมายถงการกระทำาของพระเจา คอ ตองเปนเหตการณทเกดขนตามธรรมชาตเทานนไมรวมถงการกระทำาของมนษย (Act of man) ดงนน Act of God ในกฎหมายองกฤษจงมความหมายแคบกวา Force majeure ในกฎหมายฝรงเศส ในกฎหมายไทยนนเพงมามบญญตใชคำาวาเหตสดวสยเมอมการประกาศใชประมวลกฎหมายแพงและพาณชยใน พ.ศ. 2468 แตเดมนนในกฎหมายลกษณะเบดเสรจบทท 74 บญญตวา

3 จาคำาอธบายประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของ นายปรด พนมยงค พ.ศ. 2470 ในประชมกฎหมายมหาชนและเอกชนของ ปรด พนมยงค จดพมพโดยมหาวทยาลยธรรมศาสตร พ.ศ. 2526 หนา 634

“ศภมศค 1564 ศกกกฏะสงวจฉระเชษฐมาศศกขปกษทศมดถจนทรวารพระบาทสมเดจ เอกาทธรฐอศวรบรมนารถบรมบพตรพระพทธเจาอยหวเสดจสถตยอย ณะพระทนงบนลงกรตนมหาปราสาท โดยบรพาภมขพระเกษมราชสภาวดศรมณฑาดลราช กราบบงคมทลพระกรณาพระบาทสมเดจบรมบพตรพระพทธเจาอยหวดวยลกคาวานชขาขอบขนธเสมา แลนาๆ ประเทศสบไสมยเขามาพงพระบรมโพธสมภาร ตงบานเรอนอยคาขายณะกรงเทพมหานครบวรทวาราวดศรอยธยามหาดลกภพนพรตนราชธานบรรมย และจนงย จนกงเสงววาแกกนวา จนงยเชาสำาเภาจนกงเสงไปคาขาย สำาเภาตองพยหอปปาง จนกงเสงเจาสำาเภาจะคดเอาคาสำาเภาแกจนงยขาพระพทธเจามรทจะเรยกใหฉนใด ขอพระพทธเจาอยหวมพระราชโองการพพากษา จงพระบาทสมเดจเอกาทธรฐอศวรบรมนารถบรมพตรพระพทธเจาอยหว มพระราชโอการมารพระบณฑรดำารสแกพระมหาราชคร พระครปะโรหตาจารย ราชสภาวดศรบรมหงสองคบรโสดมพราหมณ พฤฒาจารย แลเจาพระยาศรธรรมราชเดชะชาตอำามาตยานชตพพธรตนราชโกษธบดอไภยพรยปะรากรมพาห ใหตราเปนพระราชกฤษฎกาไว แตนสบไปเมอหนาถาลกคาวานชตางประเทศสบไสมย เขามาพงพระบรมโพธสมภารตงเรอนอยเปนขาขอบขนธเสมากด แลเขามาคาขายตามกำาหนดมรสมกด แลเชาสำาเภานาวาแกกนไปคาขายยงประเทศอนใด อนสดหลาฟาเขยวแลสำาเภาตองพยห แลเสากระโดงหก แลจงกดครดคร แลอปปางแตกเสยกด และไปกลางทเลสลดตเอาไปกด ถาแลใชใบไปตลอดทอดทาแลวตกศกกด แลอะสนตกตองสำาเภากด และเพลงไหมสำาเภาเสยกด ทานวาเปนกาลกำาหนด

อายสำาเภานน ตองดวยราชไภย โจรไภย อทกะไภย แลจะเอาคาเชาสำาเภาแกกนมไดเหตใดจงกลาวดงน เหตวาถงกาลวบตแหงสำาเภา....

ในกฎหมายดงกลาว ไดกลาวถง ราชภย โจรภย อคคภย และอทกภย ซงจะเหนไดวามทงทเปนภยธรรมชาตคอ อคคภย และอทกภย ภยทเกดจากอำานาจรฐ ไดแก ราชภย และภยจากบคคลภายนอก คอ โจรภย ซงธรรมศาสตราจารยในสมยกอนทาน เรยกวา ภยนอกอำานาจ ซงกตรงกบ “ ” Force majeure ของฝรงเศสกวาง

กวา Act of God ของกฎหมายองกฤษซงหากเทยบตามกฎหมายดงกลาวนจะไดเฉพาะอคคภยและอทกภยเทานน

ตามบทบญญตในมาตรา 8 เหตสดวสยจะประกอบดวยลกษณะ 2 ประการ คอ

1.1 เหตนนตองเกดขนมใชจากการกระทำาของบคคลผตองประสบ จะเกดจากเหตภยธรรมชาตหรอจากการกระทำาของผอนกไดทงสน เชน นายแดงกระทำาดวยความประมาทเกดไฟไหมบานของนายแดงเชนนสำาหรบนายแดงจะอางวาการทไฟไหมนนเปนเหตสดวสยไมได แตการทไฟไหมลกลามไปยงบานเรอนของผอน รวมทงบานของนายดำาดวย นายดำาอาจอางไดวาเปนเหตสดวสย

การททนายความจำาวนนดผดเปนความบกพรองของตนเองมใชเหตสดวสย (คำาพพากษาฎกาท 520/2534)

ฎ. 2684/2534 ขอตกลงทวาสญญาจะซอจะขายรถยนตพพาทจะมผลบงคบไดตอเมอบรษทขนสงจำากดอนมตใหเขารวมวงใน

เสนทางกรงเทพมหานคร-จนทบร กรงเทพมหานคร-ตราด ซงการจะไดรบอนมตหรอไม เปนเหตการณในอนาคตไมแนนอนขอตกลงดงกลาวจงเปนเงอนไข ตอมากระทรวงคมนาคมอนมตในรถยนตพพาทเขารวมวงกบบรษทขนสงจำากด เงอนไขตามสญญามผลบงคบคสญญาแลว เมอจำาเลยไมสามารถโอนรถยนตพพาทใหโจทกได เพราะเหตทจำาเลยผดสญญาเชาซอ เนองจากไมชำาระเงนคาเชาซอ บรษท ค.ผใหเชาซอไดยดรถยนตพพาทดงกลาวไป ดงนเปนเรองทจำาเลยไมขวนขวายจดการปญหาของจำาเลยเองใหเรยบรอย มใชเรองนอกเหนออำานาจจำาเลยจงเปนความผดของจำาเลย มใชเปนเหตพนวสย หรอสดวสย ซงอยนอกเหนอความสามารถ

ฎ.520/2534 โจทกจางจำาเลยท 1 เปนทนายความวาตาง จำาเลยท 1 มอบหมายใหจำาเลยท 2 เปนทนายความดำาเนนคดแทน ถงวนนดจำาเลยท 2 ไมไปศาล เพราะจดวดนดผด ศาลมคำาสงจำาหนายคด ดงนเพอความไมประมาท จำาเลยท 2 จะตองจดวดนดสบพยานจากรายงานกระบวนพจารณาทศาลชนตนบนทกไวการทจำาเลยท 2 จำาวนนดสบพยานผดพลาดจงเปนความบกพรองของจำาเลยท 2 เอง หาไดเกดจากเหตสดวสยไม

ฎ. 3595/2534 หลงจากทสมดบญชและเอกสารตางๆ ของโจทกสญหายไปแลวโจทยเพยงแตแจงความทสถานตำารวจเทานน หาไดแจงตอสำานกงานกลางบญชหรอสำานกงานบญชใหชอบดวยประกาศของคณะปฏวตฉบบท 285 ลงวนท 24 พฤศจกายน 2515 ขอ 15 ไม ประกอบกบสมดบญชและเอกสารประกอบการลงบญชทเจาพนกงานประเมนออกหมายเรยกใหโจทกนำาสงลวนแตเปนเอกสาร

สำาคญทสมควรแกเรองทเจาพนกงานประเมนมความจำาเปนตองตรวจสอบเพอประเมนภาษเงนไดนตบคคลของโจทกทงสน โจทกจะอางเอาความประมาทเลนเลอของกรรมการผจดการของโจทกเองททำาใหสมดลบญชและเอกสารดงกลาวสญหายไปซงมใชเหตสดวสยมาเปนขอยกเวนไมตองปฏบตตามหมายเรยกของเจาพนกงานประเมนหาไดไม ดงนน เมอโจทกไมนำาสมดบญชและเอกสารประกอบการลงบญชตามหมายเรยกมาใหเจาพนกงานประเมนทำาการตรวจสอบตาม ป.รษฎากร มาตรา 19 เจาพนกงานประเมนมอำานาจประเมนภาษเงนไดนตบคคลของโจทกป 2518 ในอตรารอยละ 2 ของยอดรายรบกอนหกรายจายใดๆ หรอยอดขายกอนหกรายจายๆ ของรอบระยะเวลาบญชปดงกลาวแลวแตอยางใดจะมากกวาไดตามมาตรา 71(1) ทใชบงคบในขณะนน

ดงนนจะเหนไดวาเหตสดวสยอาจเกดขนจากเหต ดงน1) การกระทำาของบคคลกได บคคลในทนจะเปนบคคล

ธรรมดาหรอนตบคคลกไดเพยงแตตองมใชบคคลผตองประสบนนเอง

2) เกดจากภยธรรมชาต เชน ไฟไหม นำาทวม ลมพาย ฟาผา แผนดนไหว

3) เกดจากเหตอน เชน การกระทำาของรฐ การทรฐออกกฎหมายมาหามการกระทำาบางอยาง กอาจถอวาเปนเหตสดวสยได

2. บคคลผตองประสบหรอใกลจะตองประสบ ไมอาจปองกนไดเมอใชความระมดระวงตามสมควรแลว เหตทไมวาจะเกดจากคน ภยธรรมชาตหรอสงใดกตามนน ถาหากจดการระมดระวงตามสมควร

แลวเหตนนกจะไมเกดขนกจะถอวาเปนเหตสดวสยไมได เชน ขบรถยนตแลว หามลอรถยนตเกดขดของใชไมได หรอทเรยกกนวาเบรกแตก ทำาใหรถยนตไปชนผอนเสยหาย การทหามลอขดของนนเมอสามารถปองกนไดถาใชความระมดระวงตามสมควรโดยการตรวจสอบอยตลอดเวลาหรออนสมควร ตรวจสอบนำามนเบรคแลวการทจะเกดเบรคแตกอยางกะทนหนกยอมไมเกดขน เชนนกจะอางวาเปนเหตสดวสยไมได (คำาพพากษาฎกาท 174/2528)

การทไฟฟาในรถยนตลดวงจรทำาใหไฟหนารถดบ เปนเรองทอาจตรวจสอบปองกนไดมใชเหตสดวสย (คำาพพากษาฎกาท 3360/2531)

การทลอรถหลดในขณะขบข หากผขบขไดใชความระมดระวงตรวจตราถงความสมบรณของรถกอนใชเหตกยอมไมเกด เหตทเกดจงไมใชเหตสดวสย (คำาพพากษาฎกาท 347/2529)

ฎ. 1371/2527 พนกงานขบรถของจำาเลยไดขบรถซงบรรทกของหนกออกนอกผวจราจร เปนเหตใหดนทขอบไหลถนนทรดหรอยบทำาใหรถยนตเสยหลกแลนตะแคงพลกควำาตกลงไปขางถนน ซงพนกงานขบรถมทางทจะปองกนมใชเหตนนเกดขนได หากใชความระมดระวงขบรถบนผวจราจรของถนนในชองทางเดนรถของตนตามปกต เมอมไดใชความระมดระวงตามสมควร เหตทเกดขนจงเปนความประมาทเลนเลอมใชเหตสดวสย

ฎ. 5428/2534 จำาเลยรบจางลากขนไมเพอไปสงมอบใหแกโจทก แลวไฟปาไหม โจทกเสยหาย ปรากฏวาเหตไฟไหมเกดเดอนมกราคม 2525 เปนชวงทอากาศแหงบรเวณทรวมหมอนไมมไฟปาเกดขนบอย จำาเลยสามารถปองกนไดโดยถางตนหญาทขนปกคลม

กองไมออกเสย และจดหาเครองมอดบเพลงเตรยมไว แตจำาเลยหาปฏบตเชนนนไมเปนเหตใหไฟไหมแลวลามไปไหมไมโจทก จงเปนความประมาทเลนเลอของจำาเลยหาใชเปนเหตสดวสยไม จำาเลยจงตองรบผดตอโจทย

แมเหตทเกดจากภยธรรมชาต เชน ลมพาย นำาทวม กเชนเดยวกนถาหากสามารถปองกนไดหากไดใชความระมดระวงตามสมควร เชน คำาพพากษาฎกาท 1356/2525 วนจฉยวา

ฎ. 1356/2525 เรอจำาเลยขนขาวสารของฝายโจทกไปเพอขนถายขนเรอเดนทะเลในฤดหนาวซงมกมคลนลมแรงตลอดวน เชอกทใชผกเรอจำาเลยกบเรอเดนทะเลขณะขนถายขาวสารขนเรอเดนทะเลเปนเชอกไนลอน ซงใชลากจงเรอดวย ในกรณมคลนลมแรงเชอกนนอาจขาดได การปองกนไมใหเชอกขาดทำาไดโดยการผกเชอกหลายๆ เสน แตกรณนไมไดผกเชอกหลายเสน เกดมพายอยางแรงทำาใหเชอกผกหวเรอจำาเลยขาดคลนตหวเรอออกไป ทายเรอและหางเสอไปกระแทกกบเรอนเดนทะเล เปนเหตใหกระบอกหางเสอแตก นำาเขาเรอทางกระบอกหางเสอ ขาวสารในเรอถกนำาเปยก ดงน ถอไมไดวาเปนเหตสดวสย เพราะมทางทจะปองกนมใหเหตนนเกดขน แตฝายจำาเลยไมไดจดการระมดระวงหาทางปองกนตามสมควร

ซงใหสงเกตวาศาลฎกาวนจฉยประเดนทวามทางปองกนไดแตมไดระมดระวงตามสมควร

ฎ. 1607/2529 เรอลำาเลยงทจำาเลยท 1 ใชขนสงจอดอยททาในคลอง กำาลงบรรทกสนคามคลนจากเรอทแลนในแมนำาทำาใหเรอลำาเลยงโคลงและลมลง เมอไมปรากฏวาคลนนนมความรายแรงผดปกตจนไมอาจคาดหมายหรอไมอาจปองกนมใหเรอลำาเลยงลมได จำาเลยท 1 ยอมคาดหมายไดวาจะมคลนมากระทบเรอ หรออาจมการระมดระวงมใหเรอลมเพราะถกคลนกระทบได การทเรอลมจงไมใชผลบงคบทไมอาจปองกนได และไมใชเหตสดวสย จำาเลยท 1 จงตองรบผดใชคาเสยหายตาม ปพพ. มาตรา 616 สวนจำาเลยท 2 ซงรบชวงงานขนสงสนคามาจากจำาเลยท 1 มใชคสญญารบขนกบเจาของสนคา ซงจะมผลใหตองรบผดตาม ม.616 ดวย จงไมมสทธอะไรทบรษทประกนภยโจทกจะรบชวยจากเจาของสนคามาฟอง ใหจำาเลยท 2 รบผดได

ฎ. 1194/2531 เหตสดวสยหมายถงเหตใดๆ อนจะเกดขนและใหผลพบตโดยไมมใครอาจจะปองกนได การทนำาปาพดสะพานพง ถอไดวาเปนเหตสดวสย แตกรณระดบนำาในแมนำาเมยสงขนเปนสงทเปนไปโดยปกตตามฤดกาลโดยระดบนำาในหนาฝนจะสงขนเชนนทกป ยงถอไมไดวาเปนเหตสดวสย

ฎ. 465/2534 จำาเลยท 1 ม อ. และ ส. เปนพยานเบกความถงกรณเรอจมลงวาเกดเพราะคลนลมแรงจดเทานน มไดมขอเทจจรงใหเหนวาคลนลมแรงจดนนเปนคลนลมแรงทไมอาจคาดหมายไดจากบคคลทประสบเหตและไมมใครปองกนไดอนจะถอวาเปนเหตสดวสยตามทบญญตไวใน ปพพ. มาตรา 8 สวนทจำาเลยท 2 นำาสบกไมปรากฏขอเทจจรงตามขอกลาวอาง กลบไดความตามคำา

ของ ช. พยานโจทกวา กรณทมมรสมนนจะมประกาศของกรมอตนยมวทยาแจงใหชาวประมงทราบเพอมใหนำาเรอออกทะเลในชวงทจำาเลยท 1 ลากจงเรอนนเปนระยะทไมมมรสมและถงแมมกไมแรงอนแสดงใหเหนวาในระหวางทมการลากจงเรอนน ไมมสภาพทางธรรมชาตทจะใหผลพบตโดยไมมใครอาจปองกนได จงไมอาจรบฟงไดวาความเสยหายของเรอนนเกดเพราะเหตสดวสย อนจะทำาใหจำาเลยทงสองพนความรบผด

ฎ. 4428/2534 จำาเลยรบจางลากขนไมเพอไปสงมอบใหแกโจทก แลวไฟปาไหมไมโจทกเสยหาย ปรากฏวาเหตไฟไหมเกดเดอนมกราคม 2525 เปนชวงทอากาศแหงบรเวณทรวมหมอนไมมไฟปาเกดขนบอย จำาเลยสามารถปองกนไดโดยถางตนหญาทขนปกคลมกองไมออกเปน และจดหาเครองมอดบเพลงเตรยมไว แตจำาเลยหาปฏบตเชนนนไม เปนเหตใหไฟไหมแลวลามไปไหมไมโจทก จงเปนความประมาทเลนเลอของจำาเลยหาใชเปนเหตสดวสยไม จำาเลยจงตองรบผดตอโจทก

จะเหนไดวาตามแนวคำาวนจฉยของศาลฎกาทไดยกมาเปนตวอยางนน แมจะเกดจากภยธรรมชาต แตถาสามารถปองกนได หากใชความระมดระวงตามสมควรแลว กไมถอวาเปนเหตสดวสยระดบความระมดระวงนใชเพยงตามสมควรเทานน ดงทคำาพพากษาฎกาท 119/2522 สญญาเชาหมอแปลงไฟฟากำาหนดใหผเชารบผดเวนแตสญหายเพราะเหตสดวสย หมอแปลงอยในทเปลยวหางบานจำาเลย ผเชา 554 เมตร อยสงยากทคนรายจะลก แตขณะเกดเหตฝนตกลมแรงไฟดบ คนรายจงลกหมอแปลงไปถอเปนเหตสดวสยท

จำาเลยปองกนไมได จำาเลยไมตองรบผด และทานศาสตราจารยจตต ตงศภทย ไดหมายเหตไววา เหตสดวสยตามมาตรา 8 หมายความถงเหตหรอผลทไมมใครปองกนกนได คอไมวาจำาเลยหรอผใด เชน ฟาผา นำาทวม ไมมใครปองกนได แตถาใชความระมดระวงกอาจแกไขได เชน ทำาทำานบหรอใสสายลอฟา แมปองกนฟาผานำาทวมไมใหเกดขนไมได แตกยงปองกนความเสยหายได เรองนเหนไดชดวา ฝนตกใหญ พายแรง ไมมใครปองกนได แตเหตเกดเพราะขโมยซงเปนคนทำาขนไมใชเพราะฝนตกพายแรง ถาเจาของปองกนขโมยได จงไมใชเหตสดวสย แตอยางไรกด ศาลกไมตความเครงครดเชนนน ถาเหตเกดจากภายนอก รวมทงการกระทำาของคนท 3 ถาจำาเลยไมสามารถคาดหมายได กถอวาจำาเลยไมตองรบผดดจเดยวกบเหตสดวสยเหมอนกน

ซงจะเหนไดวากรณดงกลาวแมเหตดงกลาวแทจรงกอาจปองกนไดถาเฝาของกปองกนขโมยได แตกมไดตองการความระมดระวงถงเพยงนนเพราะโดยปกตวสยยอมไมมใครทจะเฝาหมอแปลงไฟฟาทตดตงอยบนเสาไฟฟาซงยากตอการทคนรายจะลกถงเพยงนน

อนง ใหสงเกตวาสดวสยนนตองหมายถงวาเปนเหตทบคคลทวไปไมอาจปองกนได ถาเปนเพราะความดอยความสามารถของตวผนนเองโดยเฉพาะจะถอวาเปนเหตสดวสยไมได เชน การทจำาเลยไมสามารถพาเรอมาบรรทกนำามนเพอสงมอบใหโจทกไดนน เปนเรองดอยความสามารถของจำาเลยเอง และการทราคานำามนในตลาดโลกสงขน เปนเหตใหจำาเลยขาดทน กเปนธรรมดาของการคาขายซงอาจ

มทงกำาไรและขาดทน พฤตการณดงกลาวมใชเหตสดวสย (คำาพพากษาฎกาท 2653/2526) หรอศาลพพากษาใหจำาเลยจดทะเบยนโอนกรรมสทธทดนและบานแกโจทก ขออางของจำาเลยวาจำาเลยไมมบานอนอก ไมสามารถหาทอยใหมได และจำาเลยเอาโฉนดไปประกนหนเงนก เหตดงกลาวมใชเหตสดวสย (คำาพพากษาฎกาท 588/2531) หรอโจทกอางเพยงวาไมสามารถสงมอบของทขายแกจำาเลยภายในสญญาเพราะบรษทผขายสงของดงกลาวแกโจทกลมละลาย เพยงเทานยงไมพอฟงวาเปนเหตสดวสย (คำาพพากษาฎกาท 4151/2523)

เหตสดวสย กบการชำาระหนกลายเปนพนวสยการชำาระหนกลายเปนพนวสยนน หมายถง การชำาระหนนนไม

อาจกระทำาไดอกแลว ซงอาจเกดขนจากเหตหลายกรณ เชนทรพยอนเปนวตถแหงหนสญหายหรอทำาลายลงแลว การสงมอบทรพยนนจงไมอาจทำาไดหรอการชำาระหนนนตองหามเสยแลว เชน สญญาจะสงนำาตาลทรายใหกบลกคาทอยตางประเทศ แตรฐบาลของประเทศนนหามนำานำาตาลเขาประเทศแลว หรอในกรณทลกหนกลายเปนคนไมสามารถชำาระหนได เชน สญญาจางวาดภาพแตลกหนประสบอบตเหต แขนขาด หรอกลายเปนอมพาตเชนนกคอวาการชำาระหนเปนพนวสย ซงเหตซงทำาใหการชำาระหนกลายเปนพนวสยนอาจเกดจากเหตสดวสยกได เชน สญญาสงมอบมาแตมาถกฟาผาตายเสยแลว หรออาจเกดจากสาเหตอนทไมใชสาเหตสดวสยกได เชน มาตายเพราะเจาของผสมอาหารมยาพษปนลงไป ซงเปนความบกพรองของเจาของมานน

ดงนนจะเหนวาได เหตสดวสย นนเปนเหตทอาจกอใหเกด คอ “ ”การชำาระหนกลายเปนพนวสยได แตกมไดหมายความวาเมอมเหตสดวสยแลวจะทำาใหการชำาระหนกลายเปนพนวสยเสมอไป เชน กำาหนดสงมอบมากนในวนท 10 พ.ศ. 2538 แตเกดอทกภยนำาทวมถนนขาดหมดไปไมไดเปนเหตสดวสย แตมาทจะสงมอบกยงอย การชำาระหนจงยงอยในวสยทจะทำาไดไมเปนพนวสย เพยงแตการชำาระหนในวนท 10 พ.ย. 2538 นน ยงมไดกระทำาลงเพราะเหตสดวสย ซงเปนเหตทลกหนไมตองรบผดชอบลกหนจงยงไมผดนด ตาม ปพพ. มาตรา 205 เทานน ในทางกลบกนการชำาระหนทกลายเปนพนวสยกอาจเกดจากเหตอนทมใชเหตสดวสยกไดดงไดกลาวมาแลว

กจกรรม 1.3.21. เหตสดวสย กบภยธรรมชาต เหมอนกนหรอไม2. การวนจฉยวา กรณใดเปนเหตสดวสยหรอไม มจดสำาคญใน

ประเดนใด

เรองท 1.3.3ขอกำาหนดเรองดอกเบย

ดอกเบย ในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมไดใหความหมายไวโดยตรง แตในพจนานกรม ฉบบราชบณฑตยสถานใหความหมายวาคาปวยการซงผกเงนหรอผเอาของจำานำาจะตองใหแกเจาของเงน ซงนาจะเปนความหมายโดยทวไป คอมงถงการกยมเงนเทานน เพราะแมแตการจำานำา แทจรงกเปนการประกนหนงซงในทางปฏบตกมกเปนหนกยมนนเอง

อยางไรกตามในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยไดบญญตถงเรองดอกเบยไวในสวนอนอกนอกจากการกยม เชน ในมาตรา 224 ทบญญตวา

“หนเงนนนทานใหคดดอกเบยในระหวางผดนดรอยละเจดกงตอป ถาเจาหนอาจจะเรยกดอกเบยไดสงกวานนโดยอาศยเหตอยางอนอนชอบดวยกฎหมาย กใหคงสงดอกเบยตอไปตามนน

ทานหามมใหคดดอกเบยซอนดอกเบยในระหวางผดนดการพสจนความเสยหายอยางอนนอกกวานน ทานอนญาตให

พสจนได”จากบทบญญตดงกลาวจะเหนไดวากฎหมายบญญตไวกวางๆ

วาเมอเปนหนเงน และลกหนผดนด กใหสทธเจาหนทจะเรยกคาปวยการเปนดอกเบยได ไมวาหนเงนนนจะเปนหนจากมลหนใด ซงโดยปกตหนเงนนอาจเกดจากมลหนตางๆ ไดเปนอนมาก เชน หนเกดจากสญญาซอขาย สญญาจางทำาของ รบขนคนโดยสารประกนภย ประกนชวต (สญญาจางแรงงาน นน กฎหมายคมครองแรงงานก

กำาหนดใหนายจางจายดอกเบยแกลกจางในระหวางผดนดรอยละหาตอป ซงกเรยกวาดอกเบย เชนเดยวกน แตในกรณท นายจางจงใจ“ผดนดในการจายเงนดงกลาว (คาจาง) โดยปราศจากเหตผลอนสมควร เมอพนกำาหนดเจดวนนบแตวนถงกำาหนดจาย นายจางจะตองจายเงนเพมใหแกลกจางรอยละสบหาของเงนทคางชำาระทกระยะเวลาเจดวน กรณนกลบเรยกวาเงนเพม โดยไมเรยกวาดอกเบย ”ทงๆ ทเปนเงนประเภทเดยวกน เพยงแตเปนการผดนดโดยจงใจ ไมมเหตอนสมควรเทานน อาจเปนเรองทวาเงนเพมทกำาหนดใหจายตามนเปนรอยละสบหาตอเดอน มใชตอปจงเกรงวาจะขดกบกฎหมายเรองการเรยกดอกเบยเกนอตรา ทงๆ ทกรณนเปนเรองทกฎหมายกำาหนด)

นอกจากนกรณอนๆ เชน การกระทำาการแทนตวการของตวแทนนน ถาตวแทนไดออกเงนทดรองหรอเงนคาใชจายไป ตวแทนจะเรยกเอาเงนชดใชจากตวการรวมทงดอกเบยนบแตวนทไดออกเงนไปนนดวยกได ตาม ปพพ. มาตรา 816 หรอในกรณสญญาบญชเดนสะพด มาตรา 860 บญญตวา เงนสวนทผดกนอยนนถา“ยงมไดชำาระ ทานใหคดดอกเบยนบแตวนทหกทอนบญชเสรจเปนตนไป”

จากบทบญญตทยกมาพจารณาแลวจะเหนไดวาการกยมเงนหรอการทลกหนมหนทจะตองชำาระเปนเงนแลวลกหนยงไมชำาระ ทำาใหเจาหนขาดโอกาสในการใชเงนของเขา ในขณะเดยวกนลกหนกไดประโยชนคอใชเงนนน กมการจายคาตอบแทนกนเรยกวา ดอกเบย“ ” (ยกเวนกรณเงนปนผลคางจายตาม ปพพ.มาตรา 1205) แตถา

หากเปนการไดใชประโยชนจากทรพยสนอนๆ และมการตกลงคาตอบแทนในการใชทรพยสนนน เชน เชาบาน เชารถ เชาทดน เชาอาคาร ทรพยสนอนๆ ทำานองเชนวานกจะเรยกคาตอบแทนวา คา“เชา ” (ตาม ปพพ.มาตรา 537) หรอหากทรพยสนนนเปน ลขสทธ กจะเรยกวาคาแหงลขสทธ (การยมทรพยสนอน แมจะมการตกลงและเรยกคาตอบแทนนนวาดอกเบยแตกมใชดอกเบยในความหมายของกฎหมาย เชน คำาพพากษาฎกาท 1050/2512 การยมขาวเปลอกซงตกลงใหดอกเบยเปนขาวเปลอกในอตรา 1 ถงตอขาวทยม 2 ถง มใชดอกเบยในความหมายของกฎหมาย เพราะผลประโยชนทเรยกเปนดอกเบยจะเกดขนไดจากหนเงนเทานน เมอตกลงจะใหผลประโยชนตอบแทนในการยมขาวเปลอกกนไวอยางไร (แมคำานวณแลวผลประโยชนตอบแทนจะสงเกนกวารอยละสบหาตอไป) ผยมกตองชำาระใหตามขอตกลงนน

แมแตกรณททรพยสนนนเปนเงน แตมการแปรสภาพไปไมใชเปนเงนโดยแท เชน หน ซงแมจะมมลคาหนเปนตวเงนแตผลตอบแทนทไดรบกไมเรยกวาดอกเบยแตจะเรยกวา เงนปนผล (ปพพ. มาตรา 1200-1205)

ผลตอบแทนของการทำางานไมวาจะเปนสญญาจางแรงงานหรอสญญาจางทำาของ กจะเรยกวาคาจาง หรอสนจาง ไมเรยกวาดอกเบย

ดงนน จะเหนไดวา ดอกเบยกคอคาตอบแทนของเจาของเงนทควรจะไดรบจากการทผอนไดใชประโยชนจากเงนนน หรออาจกลาวไดวาดอกเบยเปน ดอกของเบย หรอเปนดอกผลนตนยของเงนนนเอง ดงใน ปพพ.มาตรา 111 (2) บญญตวา ดอกผลนตนย กลาวคอวา“

ดอกเบย กำาไร คาเชา คาปนผล หรอลาภอนๆ ทไดเปนครงเปนคราวแกเจาทรพยจากผอนเพอทไดใชทรพยนน ดอกผลเหลานยอมคำานวณและถอเอาไดตามรายวน ตองเปนคาตอบแทนหรอดอกผล”ของเงนเทานน มใชทรพยสนอน และมไดจำากดแตเพยงการกยมเงนหรอจำานอง ดงทพจนานกรมไดใหความหมายไว ซงความหมายตามพจนานกรมนนนาจะเปนเพยงความหมายทประชาชนทวไปเขาใจและใชกนเปนสวนใหญเทานน แตความหมายตามกฎหมายนาจะกวางกวาดงทไดยกตวอยางใหเหนแลวนน

ดอกเบยนนโดยปกตกจะเปนเงน ขอพจารณาในทางกลบวาถาหากการตกลงเรองดอกเบยนน ดอกเบยจะเปนทรพยสงอนนอกจากเงน เชน ขาว จะไดหรอไม เมอพจารณาจากบทบญญตใน ปพพ. เกยวกบดอกเบย เชน ในมาตรา 7 บญญตวา

“ถาจะตองเสยดอกเบยแกกน และมไดกำาหนดอตราดอกเบยไวโดยนตกรรมหรอโดยบทกฎหมายอนชดแจง ใหใชอตรารอยละเจดครงตอป ใน ปพพ” . มาตรา 224 กบญญตวา หนเงนนนทานใหคด“ดอกเบยระหวางเวลาผดนดรอยละเจดครงตอป...”

หรอในบทบญญตเรองกยมเงนใน ปพพ.มาตรา 654 บญญตวา

“ทานหามมใหคดดอกเบยเกนรอยละสบหาตอป ถาในสญญากำาหนดดอกเบยเกนกวานน กใหลดลงมาเปนรอยละสบหาตอป”

ซงจะเหนไดวาปกตกฎหมายจะกำาหนดดอกเบยเปนอตรารอยละของเงนทลกหนจะตองชำาระอยเสมอหรอแมแตกรณทกำาหนดกนแตเพยงวามดอกเบย แตมไดกำาหนดอตราไวกตองบงคบตาม

มาตรา 7 เชน กยมเงนกำาหนดวาอตราดอกเบยตามกฎหมาย กตองแปลความวาตองชำาระดอกเบยรอยละเจดครง (คำาพพากษาฎกาท 61/2530) ซงกตองชำาระเปนเงนนนเองทงๆ ทมไดกำาหนดวาดอกเบยเปนสงใด แสดงวาสภาพปกตของดอกเบยกคอเงน

นอกจากจะมการกำาหนดดอกเบยเปนรอยละของตนเงน และในเรองกยมเงน ปพพ.มาตรา 654 ยงบญญตวา ทานหามมให“ดอกเบยเกนรอยละสบหาตอป ถาในสญญากำาหนดดอกเบยเกนกวานน กใหลดลงมาเปนรอยละสบหาตอป ซงจะเหนไดวา การกำาหนดวา”หากกำาหนดดอกเบยเกนรอยละสบหากใหลดลงมาเปนรอยละสบหาตอป กรณทกำาหนดอกเบยเปนทรพยสนอนนอกจากเงน กยอมไมอาจเทยบอตรากบเงนไดแลวจะลดลงมาไดอยางไร อาจมผโตแยงวาทรพยอนทกำาหนดเปนดอกเบยกสามารถมราคาเทยบกบเงนได ดงนนกสามารถกำาหนดอตราไดเชนกน เชน ขาวกอาจเทยบไดวา ขาว 1 ถง ราคาเทาใด กคำานวณไดวา ดอกเบยทกำาหนดนนจะเกนรอยละสบหาหรอไมแตผเขยนเหนวา ในประการแรก ราคาทรพยสนอนนยากทจะกำาหนดไดแนนอน เชน ขาว 1 ถง ทองทหนงหรอสำาหรบผขายคนหนงอาจราคา 100 บาท ผขายอกคนหนงอาจกำาหนดราคา 110 บาท จงเปนการไมแนนอน ในประการทสองทรพยสนนราคาอาจเปลยนแปลงได เชน กยมเงนกน 1,000 บาท กำาหนดดอกเบยเปนขาว 1 ถง ซงขณะนนราคาขาว ถงละ 150 บาท แตเมอถงกำาหนดชำาระหนราคาขาว เปลยนแปลงไปเปนถงละ 200 บาท ดงนกจะมปญหาไดวา ดอกเบยเกนหรอไม

ยงไปกวานนในเรองการเรยกดอกเบยเกนอตรานไดม พรบ.หามเรยกดอกเบยเกนอตรา พ.ศ. 2478 อนเปนกฎหมายทเกยวกบความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชน ซงเปนผลให การฝาฝนกฎหมายเรยกดอกเบยเกนอตรานน สวนของดอกเบยเปนโมฆะทงหมด (คำาพพากษาฎกาท 1452/2511) ดงนนการกำาหนดดอกเบยจงตองกำาหนดกนชดเจน กคอตองกำาหนดดวยเงนเทานน หากกำาหนดอตราดอกเบยดวยทรพยสนอนกยากทจะบอกไดวาเกนอตราหรอไม

ดงนนผเขยนจงเหนวา ดอกเบยนนนอกจากจะเปนการตอบแทนของการไดใชเงนแลวตวดอกเบยเองกตองกำาหนดเปนเงนเทานนจงจะถอวาเปนดอกเบย หากกำาหนดเปนคาตอบแทนอยางอนกไดแตไมถอวาเปนดอกเบย เพราะดอกเบยนนคอดอกของเบย กจะเปนอยางอนไปไมได นอกจากเบย คอเปนเงนเทานน

แมจะพจารณาแลววาดอกเบยนนตองเปนเงนเทานนกตาม แตการชำาระดอกเบยอาจจะชำาระสงอนแทนกได ซงเปนคนละเรองกนกบการกำาหนดอตราดอกเบยเปนอยางอน การชำาระดอกเบยดวยสงอนแทนเงนนนเปนเรองของการชำาระหน ซงแมจะกำาหนดหนนนไวอยางหนง แตถาเจาหนและลกหนตกลงกนใหชำาระสงอนแทนกเปนเรองทำาได ดงใน ปพพ.มาตรา 321 วา ถาเจาหนยอมรบการชำาระหน“อยางอนแทนการชำาระหนทไดตกลงกนไว ทานวา หนนนกเปนอนระงบสนไป เชน นายแดงมหนาท ” (หน) ตองสงมอบกระบอ 5 ตว แกดำา แตแดงยงจำาเปนตองใชกระบอทำานา จงขอสงมอบรถจกรยานยนตทตนใชอยแทนและดำากยอมรบ เชนนหนกยอมระงบ ดง

นนการกำาหนดดอกเบยไวเปนเงน แตเมอถงเวลาชำาระหน ลกหนขอสงมอบทรพยอนและเจาหนยอมรบ กทำาใหหนระงบสนไปได

อยางไรกตามการชำาระหนดอกเบยเปนอยางอนแทนเงนนนหากไมมกฎหมายกำาหนดไวแลว เจาหนและลกหนกอาจตกลงกนชำาระดวยสงอนใดแทนเงนเทาใดกไดทงสน เชน แดงมหนดอกเบยระหวางผดนดซงตองชำาระแกดำาเปนเงน 5,000 บาท แตแดงขอสงมอบสนข 1 ตวแกดำา และดำายอมรบเอง แดงกสามารถสงมอบสนขแทนเงนคาดอกเบย 5,000 บาทนนไดโดยไมตองคำานงวาสนขทสงมอบนนจะมราคาเทาใดจะมากหรอนอยกวา 5,000 บาท กไมสำาคญ หนคาดอกเบย 5,000 บาทหนกยอมระงบสนไป ตาม ปพพ. มาตรา 321 แตถามบทกฎหมายกำาหนดไวโดยเฉพาะเรองแลวกตองเปนไปตามนน เชน กรณสญญากยมเงน ปพพ. มาตรา 656 วรรคสองและสาม บญญตวา ถาทำาสญญากยมเงนกนและผใหกยมยอมรบ“เอาสงของหรอทรพยสนอยางอนเปนการชำาระหนแทนเงนทกยมไซร หนอนระงบไปเพราะการชำาระนน ทานใหคดเปนจำานวนเทาราคาทองตลาดแหงสงของหรอทรพยสนนนในเวลา และ ณ สถานทสงมอบ

ความตกลงกนอยางใดๆ ขดกบขอความดงกลาวมาน ทานวาเปนโมฆะ ดงนน หนกยมการชำาระดวยสงอนแทนเงนกตองคำานวณ”ราคาตามน

อยางไรกตามในทางปฏบตกมการชำาระดอกเบยกนดวยสงอน เชน การทำางานโดยกยมเงนไปแลวสงบตรมาทำางานตางดอกเบยทแตเดมเรยกวาเอาลกมาขดดอกบาง หรอมการมอบทนาใหทำากนตางดอกเบย เชน

ฎ. 1975/2506 กเงนทำาหนงสอกกนเอง ตกลงใหผใหกครอบครองทนาไวเปนประกนและทำาตางดอกเบย การทผใหกเอาทนานนไปแจงการครอบครองแบบ ส.ค. 1 วาเปนของตนเสยนน ยงถอไมไดวาเปนการบอกกลาวแสดงเจตนาเปลยนลกษณะแหงการครอบครองตาม ปพพ.มาตรา 1381

ฎ. 2146/2520 กเงนมอบนาใหทำาตางดอกเบยและหนงสอวายกนาใหเจาหนเมอผกตาย เปนการสละการครอบครองลวงหนาแทนการชำาระหน ไมขดตอ ปพพ.มาตรา 656 วรรค 2, 3 ผใหกครอบครองไดนาเปนสทธ

คำาพพากษาฎกาทงสองฉบบนเพยงแตกลาวถงขอเทจจรงวามการตกลงมอบนาใหทำากนตางดอกเบย แตประเดนทวนจฉยนนมไดมการวนจฉยถงประเดนวาการมอบนาใหทำากนตางดอกเบยนนขอตกลงนถอเปนดอกเบยไดหรอไม แตประเดนทวนจฉยเปนเรองของการครอบครองวาไดการครอบครองมาอยางไร

อยางไรกตามไดมคำาพพากษาฎกาท 1324/2519 วนจฉยวา มอบทนาใหทำากนตางดอกเบยเงนก ถอเปนการรบสภาพ“ตอเจาหนดวยการสงดอกเบยตาม ปพพ.มาตรา 172

ดวยความเคารพ ผเขยนเหนวาการสงมอบทนาใหทำากนตางดอกเบยนนมใชดอกเบย ซงจะเหนไดจากถอยคำาตางดอกเบยกคอแทนดอกเบยนนเองแตมใชดอกเบย หากมการตกลงกยมเงนกน และใหผใหกไดเขาทำานาของลกหนตางดอกเบย กตองถอวาการกยมเงนรายนไมมดอกเบย แตมขอตกลงในเรองคาตอบแทนเปนอยางอนคอการสงมอบทนาใหทำากนนนเอง หรอถาหากมขอตกลงเรอง

ดอกเบยไวในอตราทกำาหนด และตอมาลกหนไมมเงนชำาระดอกเบย จงสงมอบทนาใหทำากนตางดอกเบย กเปนเรองการชำาระหนดวยสงอนซงเมอเจาหนยอมรบกใชไดดงกลาวแลว และถาหากเมอกยมเงนกนกมไดมขอตกลงเรองดอกเบย กบทงมไดมขอตกลงเรองคาตอบแทนอยางอน ตอมาภายหลงลกหนสงมอบทนาใหทำากนตางดอกเบยโดยมไดมขอตกลงกนกอนทจะมการสงมอบทนา เชนนกจะถอวาเปนการชำาระหนดวยสงอนแทนหนดอกเบยกไมได และจะถอวาเปนคาตอบแทนอยางอนกมไดมการตกลงกน แตอยางไรกตามการกระทำาดงกลาวผเขยนกเหนวาเปนการรบสภาพหน เพราะหากไมมหนจะสงมอบทนาใหทำากนตางดอกเบยไดอยางไร แตเปนการรบสภาพหนดวย กระทำาการใดๆ อนปราศจากขอสงสย แสดงใหเหนเปน“ปรยายวายอมรบสภาพหนตามสทธเรยกรอง อนเปนเหตใหอาย“ความสะดดหยดลงตามมาตรา 193/14 (มาตรา 172 เดม) ผลกจะเปนอยางเดยวกน แตการสงมอบทนาใหทำากนเชนนมใชดอกเบยและผเขยนยงเหนตอไปอกวา เมอการตกลงมอบทนาใหทำากนตางดอกเบยในขณะทำาสญญานนมใชดอกเบยแลวกไมอยในบงคบของบทบญญตมาตรา 654 ทหามมใหคดดอกเบยเกนรอยละสบหาตอป ดงนนแมวาการสงมอบทนาใหทำากนนนจะมมลคาสงกวารอยละสบหาของเงนก กไมตองหามเพราะมใชดอกเบย เชน กยมเงนกบ 100,000 บาท หากคดดอกเบยกบผใหกกจะเรยกดอกเบยไดสงสดไมเกนรอยละสบหาตอป คอ 15,000 บาทตอป แตผกและผใหก กลบตกลงกนใหผกมอบทนา 50 ไรใหผใหกไดทำากน ซงสมมตวาคาเชานานนโดยปกตไรละ 1,000 บาท ตอป 50 ไร แมจะคำานวณเปน

คาเชาไดถง 50,000 บาท กไดไมขดตอมาตรา 654 เพราะเปนการตกลงเรองคาตอบแทนอยางอนมใชดอกเบยการกำาหนดอตราดอกเบย

การกำาหนดอตราดอกเบยอาจเกดได 2 กรณ คอ1. กำาหนดไวโดยนตกรรม นตกรรมทอาจกอใหเกดดอกเบยได

นน อาจมไดมากมาย เชน สญญากยมสญญาบญชเดนสะพด คกรณกอาจกำาหนดอตราดอกเบยไวไดจะกำาหนดดอกเบยไวเทาใดกได ถาไมมกฎหมายหามแตถาหากนตกรรมนนกฎหมายจำากดอตราดอกเบยไว คกรณกตองตกลงกนภายในขอบเขตของกฎหมาย เชน สญญากยมเงน ปพพ. มาตรา 654 บญญตวา ทานหามมใหคดดอกเบยเกน“รอยละสบหาตอป ถาในสญญากำาหนดดอกเบยเกนกวานน กใหลดลงมาเปนรอยละสบหาตอป ในกรณเชนน คกรณกสามารถตกลงอตรา”ดอกเบยกนไดภายในขอบเขตคอไมเกนรอยละสบหาตอป ถาตกลงดอกเบยกนสงกวาน กเปนผลใหดอกเบยตกเปนโมฆะทงหมด (คำาพพากษาฎกาท 1452/2511) ทงนเพราะขดกบ พรบ. หามเรยกดอกเบยเกนอตรา พ.ศ. 2475 ซงเปนกฎหมายเกยวกบความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชนและมกำาหนดโทษทางอาญาไว

การกำาหนดอตราดอกเบยโดยนตกรรมน กฎหมายมไดกำาหนดแบบแหงนตกรรมไว ดงนนคกรณจะตกลงกนอยางใดกได เชน อาจเปนการตกลงดวยวาจา หรอจะทำาเปนหนงสอกไดไมตองหาม นอกจากนการตกลงกำาหนดอตราดอกเบยโดยนตกรรมนกฎหมายกมไดกำาหนดเรองหลกฐานเปนหนงสอไว อยางไรกตามมขอนา

พจารณาวานตกรรมทกฎหมายกำาหนดแบบหรอหลกฐานไว และมขอตกลงเรองดอกเบยอยในนตกรรมนน ขอตกลงเรองดอกเบยนนจะตองเปนไปตามแบบหรอตองมหลกฐานดวยหรอไม เชน สญญากยมเงนซง ปพพ. มาตรา 653 บญญตวา การกยมเงนกวาหาสบบาท“ขนไปนนถามไดมหลกฐานแหงการกยมเปนหนงสออยางใดอยางหนง ลงลายมอชอผยมเปนสำาคญ ทานวาจะฟองรองใหบงคบคดหาไดไม ปญหาวาในหลกฐานการกยมนนไมมขอตกลงเรองดอกเบย”อย แตคกรณไดตกลงกนวามดอกเบยรอยละสบหาตอป เชนนผใหกจะนำาสบเรองดอกเบยไดหรอไม

ผเขยนเหนวากฎหมายกำาหนดแตเพยงหลกฐานในการกยมเทานนเมอมหลกฐานแหงการกยม กสามารถฟองรองบงคบคดไดแลว สวนการตกลงเรองดอกเบยนน กฎหมายมไดกำาหนด และการตกลงเรองดอกเบยอาจมาเกดขนภายหลงการทำาสญญาหรอทำาหลกฐานการกยมกได จงไมจำาเปนตองมหลกฐานเปนหนงสอ คกรณกสามารถนำาสบได

2. กำาหนดโดยบทบญญตของกฎหมาย โดยปกตกฎหมายมกไมไดกำาหนดอตราดอกเบยไว เพราะเหนวาเปนเรองทเอกชนสามารถจะตกลงกนได เวนแตในบทกรณทกฎหมายเหนวาเปนเรองสำาคญเพอประโยชนบางประการ ตวอยางเชน

1) ในสญญากยมเงน ปพพ. มาตรา 654 บญญตวา ทานหามมใหคดดอกเบยเกนรอยละสบหาตอป ถาในสญญากำาหนด“อกเบยเกนกวานน กใหลดลงมาเปนรอยละสบหาตอป”

2) ในเรองดอกเบยระหวางผดนด ปพพ. มาตรา 224 วรรคหนงบญญตวา หนเงนนน ทานใหคดดอกเบยในระหวางเวลา“ผดนดรอยละเจดกงตอป ถาเจาหนอาจจะเรยกดอกเบยไดสงกวานนโดยอาศยเหตอยางอนอนชอบดวยกฎหมาย กใหคงสงดอกเบยตอไปตามนน”

จะเหนไดวาการกำาหนดของกฎหมายในเรองอตราดอกเบยนนม 2 ลกษณะ คอ กำาหนดอตราขนสงไวและใหคกรณตกลงกนภายในขอบเขตของกฎหมาย หรออาจกำาหนดอตราไวเชนดอกเบยระหวางผดนด แมวาคกรณจะไมมการตกลงเรองดอกเบยระหวางผดนดไว กสามารถเรยกไดตามกฎหมาย

อตราดอกเบยทกฎหมายกำาหนดไวน ถาไมเกยวกบความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชนแลว คกรณกอาจตกลงกนใหตางไปจากกฎหมายบญญตได ตวอยางเชนดอกเบยระหวางผดนด ถาคกรณไดมการตกลงดอกเบยระหวางผดนดไวเปนรอยละสบ หรอรอยละสบหาตอป ซงแตกตางไปจากกฎหมายกสามารถบงคบได แตหากกรณนนเปนเรองทเกยวกบความสงบเรยบรอยและศลธรรมอนดของประชาชน เชน เปนดอกเบยเงนกซง พรบ. หามเรยกดอกเบยเกนอตรา พ.ศ. 2475 กำาหนดโทษทางอาญาไว กไมอาจเรยกแตกตางไปจากทกฎหมายกำาหนด

3. ในกรณทมไดกำาหนดอตราดอกเบยไว ใน ปพพ. มาตรา 7 บญญตวา ถาจะตองเสยดอกเบยแกกนและดอกเบยนนมไดกำาหนด“อตราไวโดยนตกรรมหรอโดยกฎหมายอนใดอนหนงชดแจงไซร ทานใหใชอตรารอยละเจดครงตอป ซงหมายความวา ตองเปนกรณทจะ”

ตองเสยดอกเบยแกกน เชน กยมเงนและกำาหนดกนวาผกจะตองสงดอกเบยทกเดอน แตกลบมไดกำาหนดอตราดอกเบยไวเชนนกตองคดดอกเบยรอยละเจดครงแตถาในสญญากมไดมขอกำาหนดวาตองเสยดอกเบยแลว กจะนำาบทบญญตมาตรานมาปรบใชไมได ตองถอวาการกยมรายนไมมดอกเบย

การกยมเงนกำาหนดดอกเบยวา อตราดอกเบยตามกฎหมาย เชนนกจะตองปรบตามมาตรานคอเรองดอกเบยไดเพยงรอยละเจดครงตอป (คำาพพากษาฎกาท 235/2508)

กจกรรม 1.3.3กฎหมายในบทเบดเสรจทวไปกำาหนดเกยวกบดอกเบยไวอยางไร

บาง

แนวตอบกจกรรมตอนท 1.3แนวตอบกจกรรม 1.3.1

1. ไมตองเขยนเอง แตตองลงลายมอชอหรอลงเครองหมายแทนการลงลายมอชอโดยชอบตามมาตรา 9

2. ตองตความในนยทสอง คอ ตองตความใหเปนคณแกคกรณฝายทตองเปนผเสยในมลหนคอลกหนนนเอง ตามมาตรา 11แนวตอบกจกรรม 1.3.2

1. ไมเหมอนกนเพราะเหตสดวสยอาจเกดจากภยธรรมชาต หรอจากการกระทำาของคนกได และภยธรรมชาตกอาจไมเปนเหตสดวสยกได

2. สำาคญทวาบคคลผประสบหรอใกลจะตองประสบไมอาจปองกนไดด แมจะไดใชความระมดระวงตามสมควรแลวแนวตอบกจกรรม 1.3.3

กำาหนดตามมาตรา 7 ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย

Date post:	02-Mar-2020
Category:	Documents
Upload:	others
View:	4 times
Download:	0 times

law.stou.ac.thlaw.stou.ac.th/dynfiles/หน่วย1...doc · Web viewฐานะท เป...

Documents